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疑难问题

论我国未成年人犯罪刑罚制度之重构

作者:昆山律师 访问次数:27 发布时间:2010-4-16
当前未成年人犯罪形势的不断恶化趋势引起了世界各国的广泛关注与重视,相关人士纷纷从心理学、社会学、法律学等多门学科剖析研究未成年人犯罪的原因,以力图寻求遏制未成年人犯罪的有效对策,维护社会秩序的稳定和和谐。

关键词:未成年人犯罪;未成年人犯罪刑罚制度;刑罚功能;前科消灭;刑罚宽缓化


目 录
导 论 2
第一章 未成年人犯罪刑罚制度概述 3
一、未成年人刑罚制度的内涵 3
(一)未成年犯罪的概念 3
(二)未成年人犯罪刑罚制度的定义 5
(三)未成年人犯罪刑罚制度的渊源与发展 5
二、未成年人犯罪刑罚制度的价值取向 8
(一)刑罚功能与目的 8
(二)未成年人犯罪刑罚制度功能的转变 9
第二章 我国未成年人犯罪刑罚制度之反思 10
一、我国未成年人犯罪刑罚制度的现状 10
(一)刑罚制定方面 10
(二)刑罚裁量方面 11
(三)刑罚执行方面 12
二、评析我国未成年人刑罚制度之现状 13
(一)刑罚制定方面 14
(二)刑罚裁量方面 14
(三)刑罚执行方面 15
三、完善未成年人刑罚制度是当前形式的迫切要求 16
第三章 完善我国未成年人犯罪刑罚制度 17
一、建立符合未成年犯罪人的刑罚体系 18
(一)以法条的形式明确规定对未成年犯罪人限制适用无期徒刑。 18
(二)完善管制刑对未成年犯罪人的相关规定,禁止适用拘役刑。 20
(三)扩大罚金刑对未成年犯罪人的适用。 20
(四)限制性适用剥夺政治权利。 23
二、扩大刑罚的广度,有限度规定年满12—14周岁的未成年人刑事责任 24
三、建立前科消灭制度,废除累犯 26
四、完善刑罚执行方面的相关规定 27
(一)扩大缓刑的适用范围 27
(二)完善减刑和假释制度。 29
五、设置相配套的非刑罚处置措施 30
(一)善行保证。 31
(二)监管令。 31
(三)社会帮教。 32
(四)责令入读工读学校。 32
(五)社区服务令。 33
结语 33
参考文献: 35

  
  纵观我国刑事法律可以得知我国的未成年人犯罪是指已满14周岁不满18周岁的具有刑事责任能力的未成年人实施的违法刑事法律具有严重社会危害性的依法应当受到刑事处罚的行为。由于我国现行的未成年人犯罪刑罚制度是在成年犯罪人刑罚体系基础上稍作修改而构建的,在适用于未成年犯罪人时存在某些弊端,如在刑种的设置上只是排除了死刑对未成年犯的适用,但对于无期徒刑、管制等其他和主刑和附加刑未作任何调整,在适用主体方面绝对排除了14周岁以下未成年人的刑事责任;在刑罚裁量方面,对于从宽处罚幅度以及情形尚无明确规定,同时未排除累犯对未成年犯罪人的适用;在刑罚的执行方面,无论是减刑还是假释都规定了与成年犯适用的相同条件,且非刑罚处罚措施单一死板。总体而言,其无论从刑罚的设置,还是裁量以及执行方面,都过分强调刑罚的强制性与严厉性,片面追求刑罚打击犯罪的目的,忽视了对未成年犯罪人的人权保护。
  本文在研究未成年犯罪概念和未成年人犯罪刑罚制度的基础上,结合未成年人身心的特殊性,提出未成年人犯罪刑罚制度价值取向应杜绝一味追求惩罚的刑罚价值,而应以教育、改造为主。在紧密联系刑法的基本原则和分析刑罚的最终目的前提下,深入剖析当前世界刑事立法趋势,立足保障人权、维护未成年犯的合法权益,极力倡导刑罚轻缓化,主张对现行未成年犯罪人刑罚制度从刑种的适用、刑罚适用主体的范围、刑罚裁量以及刑罚的执行等方面着手予以调整,建立与未成年犯罪人相适应的刑罚体系,有限制地适用无期徒刑,完善管制刑的相关规定,禁止拘役刑的适用,扩大罚金刑的适用范围。同时扩大刑罚的广度,有限度规定年满12—14周岁的未成年人刑事责任。实行前科消灭制度。反思刑罚执行方面的相关规定,灵活放宽未成年犯在适用假释和减刑时的条件,鼓励未成年犯改过自新,早日走上社会。针对现行非刑罚处置措施单一,可操作性不强等特点,设置相配套的多种非刑罚处置措施,借助多种方式实现“惩罚、教育、改造”未成年的目的,以有效打击与遏制犯罪,维护未成年犯罪人的身心健康,保障人权,促进社会和谐局面的稳定形成。


导 论

  随着社会的发展,与环境污染、毒品泛滥共同构成三大社会公害的未成年人犯罪逐渐引起了世界各国与社会各界的广泛关注。①而在我国,未成年人犯罪形势日趋严峻并不断呈现低龄化趋势。根据中国青少年犯罪研究会的统计资料显示,从1998年—2003年,我国未成年人犯罪平均年龄下降了2岁,2005年青少年犯罪占全国刑事犯罪的74%,而其中14—18岁的未成年人犯罪占青少年犯罪总数的70%以上。②因此有效预防与矫治未成年人犯罪已成为当前保障人权、构建和谐社会的关键。然而,纵观我国刑事法律,关于未成年人犯罪的刑罚制度是以成年人犯罪为基点稍作调整而设置的,必然使得对于未成年人犯罪的矫治过分强调刑罚的作用,只注重刑罚的惩罚性与严厉性而忽视了未成年人由于生理、心理发育不成熟所具有的特殊性,片面盲目地追求刑罚的功能,以求尽快实现刑罚预防的目的,但却忽略了其从更深层面剥夺了未成年犯罪人的合法权益,并不能起到很好的教育与预防作用,相反很大程度上是对人权的挑衅。因此我们有必要对现有的未成年人犯罪刑罚制度进行重构,强调未成年人犯罪刑罚配置的节俭性,以使其在更大程度上更广范围内维护未成年人的合法权益,实现社会利益与未成年人利益的双丰收。
  借鉴国外立法经验以及在处理未成年人犯罪案件的司法实践可以得知,对未成年人犯罪予以轻缓化是当前国际刑事立法的必然趋势。当然,轻缓并不指绝对的轻缓,结合我国国情,其是指在宽严相济的刑事政策指导下对未成年犯罪人予以轻缓化。宽严相济的刑事政策是人类理性在刑事领域的产物,是社会法制文明程度的体现,它强调刑罚的谦抑性和人道性,其具体内容体现在宽和严两个方面,所谓“宽”是指宽大、宽容、宽缓,即对犯罪情节轻微的行为,处以较轻的刑罚;对于某些严重危害社会的罪行,根据具体情况,在明确具有法定、酌定的减轻从轻处罚情节的基础上,根据法律的相关规定予以宽缓化。当然,宽缓并不是绝对的,也不是说我们可以在法律框架之外任意处理,而是宽中有严,即严格按照法律的规定处罚,有罪必罚。同时充分贯彻罪刑法定、罪责刑相均衡以及适用法律人人平等三大基本原则,在坚持“宽”的总体趋势前提下,针对不同的犯罪事实,区别对待,该宽就宽,该严就严,以宽为主,宽严适中。
  具体到未成年人犯罪,由于其生理、心理发育尚不成熟,一方面辨别是非与控制自我的能力较弱,另一方面其容易改造,可塑性明显大于成年犯罪人,这些必然要求我们在处理未成年人犯罪的案件中应坚持“教育、感化、挽救”的方针,无论从刑种的设置还是刑罚的裁量与适用都强调轻缓化,尤其应扩大非刑罚处置措施的运用,以有效的预防和遏制未成年人犯罪,保护未成年人合法权益,维护社会秩序的稳定。
第一章 未成年人犯罪刑罚制度概述
  未成年人犯罪形势的不断严峻必然要求我们采取有效的法律措施遏制其不断恶化的趋势,但原本以成年人为基点构建的未成年人犯罪刑罚制度由于未成年人独特的身心特点,使得在某些层面上并不必然适合未成年人,而是存在较大缺陷。因此构建符合未成年人特点的刑罚制度,有效预防和遏制未成年人犯罪,成为当前刑事立法与司法亟需解决的一大法律难题。由于未成年人犯罪刑罚制度是针对未成年犯罪人而设置的,因此在重构之前有必要明确其适用的主体范围,即首先需要明确未成年人犯罪的概念。此概念的界定是未成年人犯罪刑罚制度重构的前提和基础。

一、未成年人刑罚制度的内涵

(一)未成年犯罪的概念

  何为未成年人犯罪?由于各国的政治、经济、历史和文化传统存在差异,使得世界各国对于该概念有不同的定义。英美法系国家首先创制了现代少年法制。①由于他们对少年犯着眼于预防,而非惩罚,淡化对其的制裁而更为强调矫治与教育。所以它们认为未成年人犯罪是指未成年人已经实施了的触犯刑事法律应受刑罚处罚的行为、虽未实施触犯刑事法律的行为但其行为表明其有罪倾向以及少年法明文禁止不能为而为之了的“身份犯罪”行为。如英国《青少年法》认为“青少年是指那些违法犯罪时不满18周岁的人”②。美国《青少年犯教养法》第四十章也规定:“本章所称‘少年’是指未满18周岁的人”。③美国《世界大百科全书》则认为少年犯罪既包括诸如盗窃等一些具有社会危害性的行为,也包括诸如宵禁后呆在外边或酗酒这样一些非法的不良行为,以及少年违反社会规范的相关行为。④而以德、俄为代表的大陆法系国家则将违反少年法的的相关行为以及有犯罪倾向的行为排除在犯罪行为之外,而强调未成年人犯罪只包含未成年人实施的违反刑事法律、严重危害社会从而应受惩罚的行为。如:原联邦德国《青少年刑法》第4条规定“少年的违法行为中的犯罪、过错以及时效问题,皆依照一般刑法规定处理。”①也就是说何为未成年人犯罪严格按照刑法的相关规定处理,而不考虑“身份犯罪”。德俄将刑事责任年龄的起点规定为14周岁,即在这两个国家未成年人犯罪是指年满14周岁未满18周岁的人实施的处罚刑事法律的行为。
我国港澳台地区由于历史传统以及现行的经济、政治等因素的影响,对于未成年人犯罪的概念在各自刑法上也有不同界定。我国台湾地区《少年事件处理法》将未成年人犯罪定义为12岁以上18岁以下的人实施的处罚刑事法律的行为。而我国香港的法律制度在英国刑事立法思想的影响下将由于深受英国的影响,将相对刑事责任年龄规定7岁以上14岁以下,即未成年人犯罪是指已满7周岁未满14周岁的儿童实施的违反刑事法律、应受刑罚处罚的严重危害社会的行为。③根据《澳门刑法典》18条关于“未满16岁的人,不可归责”可以看出澳门地区的未成年人犯罪是指已满16周岁不满18周岁的人实施的犯罪行为。
  我国内地对于何为未成年人犯罪,刑法上未有明确规定,只是将刑事责任年龄划分为14周岁以下、已满14周岁未满16周岁、16周岁以上三等份。其中16周岁为完全刑事责任年龄,即只要处于该年龄阶段的人实施了刑法明文禁止的行为,则为犯罪。14周岁到16周岁为相对负刑事责任年龄,其只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪负刑事责任。而14周岁以下为无刑事责任年龄,即不用为任何行为负刑事责任。由此可知我国刑事责任的起点年龄为14周岁。而我国宪法又将未成年人定义为 “未满十八周岁的人”,综合刑事立法和宪法的相关规定,笔者认为可以将我国的未成年人犯罪定义为已满14周岁不满18周岁的具有刑事责任能力的未成年人实施的违法刑事法律具有严重社会危害性的依法应当受到刑事处罚的行为。具体而言,既包括已满14周岁未满16周岁的实施的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪,又包括已满16周岁未满18周岁的人实施的所有刑法明文禁止的行为。

(二)未成年人犯罪刑罚制度的定义

  刑法分为犯罪和刑罚。犯罪论只是规定哪些行为为刑法所禁止,哪些行为可能入罪。但如何惩罚与防治犯罪行为则是刑罚研究的内容,也是刑法之所以较其他法律制裁更为严厉的根本所在。刑罚的威慑力具体表现在通过制刑、求刑、量刑、行刑四个过程,打击犯罪,从而实现刑罚一般预防与特殊预防的目的。其中,制刑是指国家最高立法机关制定刑事法律、设置刑种的静态立法过程;求刑是指在对被告人做出有罪认定之后,公诉机关在对案情进行分析后提出对罪犯的具体的、较为确定的量刑意见;量刑是指根据刑法的相关规定,在认定犯罪的基础上,对犯罪人是否判处刑罚,判处何种刑罚以及判处多重刑罚的确定与裁量;行刑,又称刑罚执行,是指依法将生效的刑事裁判对犯罪分子确定的刑罚付诸实施的过程。这四个阶段由于所处的时间段不同,相互独立而存在,其作用也必然存在区别,但四者在司法的具体适用时又相互衔接,缺一不可。
  因此,笔者认为所谓的刑罚制度是指关于制刑、量刑与行刑的相关制度。具体到未成年人犯罪的刑罚制度,是指刑事法律中关于未成年人犯罪的制定刑罚种类、裁量具体的刑罚标准、执行相对应的刑罚措施的相关制度。结合上文关于我国内地将已满14周岁未满18周岁的人实施的处罚刑律的行为定义为未成年人犯罪,我们可以将我国的未成年人犯罪的刑罚制度界定为对已满14周岁未满18周岁的人处罚刑律的行为予以定罪、量刑及执行处罚的法律制度。

(三)未成年人犯罪刑罚制度的渊源与发展
  未成年人犯罪刑罚制度并非随着人类社会和犯罪现象的出现而产生,也不是刑事法律一出现就具备符合未成年人身心特点的先进性,而是伴随着未成年人犯罪现象的日趋严重,才逐渐引社会各学界的广泛重视,在深入研究未成年人犯罪现象、全面剖析未成年人犯罪原因的前提下,未成年人犯罪的刑罚制度才得以产生、发展,并随着认识的不断深入以及各国的经济、政治、文化等因素的变化而不断丰富。
  我国关于未成年人犯罪的刑罚制度的建立经历了一个漫长的过程。虽然古代也有一些关于未成年人犯罪刑罚的规定,如西周规定7岁以下儿童,80岁、90岁以上的老人犯罪,不得处以刑罚。《唐律疏议》也规定未满8岁的为完全无刑事责任能力人,对任何行为都无需负刑事责任;已满8岁未满11岁的人也只对谋反大逆、杀人、抢劫、盗窃罪负刑事责任,其他犯罪一概不负刑事责任。当然这些只是零星规定在古代刑事法律中,尚未形成系统的未成年人犯罪刑罚制度。我国现存的未成年人犯罪刑罚制度在经历了一段曲折艰辛的发展过程后才逐渐随着改革开放的不断扩大得到丰富和发展。1979年中共中央发布的《关于提请全党重视解决青少年犯罪问题的报告》中提及到的“对违反犯罪的青少年要实行教育、挽救和改造的方针”为我国未成年人犯罪刑罚制度确立了基本的原则和工作重心。1984年11月我国第一个专门审理未成人刑事案件的组织——未成年人法庭在上海市长宁区人民法院刑事审判庭内部成立,②1987年7月,该区法院又在未成年人法庭基础上成立了第一个审判业务一级建制的少年刑事审判庭,随后在全国范围内迅速推广,截止2004年,全国共有少年法庭2400多个。③法律建设方面,形成了一套具有中国特色的未成年司法制度。如《未成年人保护法》第54条明确规定:“对违法犯罪的未成年人,实现教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则”,再次重申了我国未成年人犯罪刑罚制度的指导思想④《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第44条规定在处理未成年人案件时应充分考虑未成年人身心特殊性,结合案件事实,保障未成年人的诉讼权利,防止未成年犯罪人交叉感染。⑤涉及到了预防未成年人重新犯罪的问题。《刑事诉讼法》第14条则强调讯问和审讯不满18周岁的未成年犯罪嫌疑人时,可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场,很好地保障了未成年人在刑事审判过程中的合法权益。《监狱法》在第六章也强调了对未成年犯的教育改造为主的原则,并规定了矫治未成年人犯罪的具体办法。2003年、2004年我国陆续出台的《关于开展社区矫正试点工作的通知》、《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》将未成年犯罪人作为社区矫正适用的重点对象予以关注和重视。最高人民法院在2006年施行的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次声明了 “教育、感化、挽救”未成年犯罪人的方针,进一步规范和推动了我国未成年人刑事审判程序的发展,在一定程度上完善了我国未成年人犯罪刑罚制度体系。
  纵观我国立法和司法现状,尽管到目前为止,关于未成年人犯罪刑罚的法律颇多,然而遗憾的是,相关规定零散,迄今为止未形成一套完整的符合中国国情的未成年人犯罪刑罚体系,因此笔者认为有必要在此方面有所建树,以解决我国未成年人犯罪日趋严峻的社会问题。

二、未成年人犯罪刑罚制度的功能

(一)刑罚功能与目的

  刑罚是由国家审判机关依照刑事法律的相关规定对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制性制裁方法。具体而言,刑罚是国家最高权力机关在刑法中制定的赋予“刑罚”名称,用以惩罚犯罪人,由人民法院依法判处并由特点机关执行的最严厉的强制方法。①它因犯罪而产生,又对犯罪予以否定。强制性和惩罚性是刑罚的本质属性。而这些属性又是其他法律制裁措施所缺乏的。正是因为它的这两个属性,使其具有以下三方面的功能:(1)剥夺、惩罚与教育改造犯罪人。惩罚是刑罚固有的、本质的属性。判处刑罚就意味着接受惩罚。国家通过限制和剥夺犯罪人的某种权益使其丧失再次犯罪的能力和条件达到防止其再犯的目的,同时这种否定性评价和谴责也必然会给犯罪人带来痛苦,使其不仅因为丧失某种权益而感受生理上的痛苦,且还因受政治上、道义上的否定评价和严厉谴责使其心理上感受到莫大的耻辱。但惩罚并不是唯一目的。刑罚的另一个同样重要的目的就是帮助罪犯改过自新。罪犯有复归社会的权利,社会有使犯罪人复归社会的义务,所以在看到刑罚的剥夺与惩罚的功能的同时,应更加强调其对犯罪人的教育改造功能,这一功能的充分发挥是实现刑罚特殊预防目的根本保障。(2)安抚被害人。对犯罪分子适用刑罚,能够在很大程度上抚慰被害人及其亲友因其财产和人身安全而忧虑的心理,满足他们的复仇需求,平息其仇恨和愤怒,这对于犯罪行为破坏的社会心理秩序和良好的人际关系能起到一定的修复作用。充分发挥刑罚的安抚功能,对于声张正义、培养公民的法律信念和法律情感,具有十分重要的作用。(3)威慑危险分子和教育鼓励守法公民。在对犯罪分子适用刑罚、给犯罪分子带来痛苦的同时,社会的危险分子能因直面刑罚的严厉而考虑犯罪成本和风险,进而对其起到一定的威慑作用。惩罚犯罪分子表明国家打击犯罪的决心,这在一定程度上能鼓励教育广大的守法公民自觉遵守法律次序,维护法律尊严,敢于和犯罪行为做斗争。正是因为刑罚的适用具有上述三大功能,才使得其能同时达到一般预防和特殊预防的目的,最终实现维护社会稳定、构建和谐社会的目标。

(二)未成年人犯罪刑罚制度功能的转变

  未成年人犯罪刑罚制度相对于一般刑罚制度,只是由于主体为身心发育不完全的未成年人而将其从一般的刑罚制度中抽取出来,其必然具有一般刑罚制度的普通属性,即对犯罪人予以惩罚改造、对受害人予以安抚、对社会进行教育改造。但同时由于未成年人处于发育期,各项身体机能尚不够成熟,思想单纯幼稚,缺乏足够的辨认和控制能力,对客观环境具有易感性,再加上法律意识淡薄,往往为一时的感性冲动或一己私欲而以身试法。正如贝卡利亚所言:“物质世界对人们的诱惑太大了,以至一些人想入非非,在不良因素的强烈诱惑下,不良意识变得强化,遇到适当时机就会犯罪。”①未成年人之所以走上犯罪道路,除了主观原因外,很大一部分原因在于社会,这也是为什么离异家庭的孩子较正常家庭的孩子更容易走上违法犯罪的道路的原因。他们一方面是侵犯别人权益、破坏社会安宁的加害者,另一方面又是社会不良环境影响的受害者。因而在处理未成年人犯罪的案件时,一方面强调刑罚的惩罚与剥夺功能,另一方面应具体分析未成年人犯罪的具体原因,避免让未成年人承担社会应该负担的责任,以维护刑罚的公正性与公平性,体现刑罚人性化的一面。此外,未成人由于尚未形成稳定的思想意识,较之成年人而言,更容易对其进行改造,实现刑罚改造的功能。正如前苏联生物学家巴普洛夫所说的:“用我的方法研究高级神经活动,经常的得到的最主要最强烈的印象,就是这种活动的高度可塑性及其巨大的可变性;任何东西不是不可以改变的,影响的。只要有相应的条件,一切总是可以达到的,并且向好的方面转化”,②何况未成年人具有更强的可塑性。所以在处理未成年人犯罪的案件时,应将刑罚的功能由惩罚剥夺为主转化为教育改造为主,尤其是学习型的改造更为重要。因此,未成年人犯罪刑罚制度在具备一般刑罚的功能时,更强调对未成年人的教育改造,且此处的改造更多是强调学校型改造,弱化劳动改造,通过这种有效的矫正方法,改变犯罪人的价值观念和行为方式,以恢复其作为人的理智。①也就是说,在处理未成年人犯罪案件时,应坚持宽严相济刑事政策的指导,严格按照刑事法律以及相关部门发的具体规定,针对不同的犯罪情况,给予不同的处理措施。
  准确定位未成年人犯罪刑罚制度的价值取向是有效发挥刑罚功能,实现刑罚目的,预防和遏制未成年人犯罪的关键。报应刑论主张对犯罪人的刑罚惩罚,强调恢复被犯罪人破坏的社会秩序;而功利刑论目的是刑在于防止犯罪,持该学说的学者认为只有当刑罚的实施足以防止未来犯罪的发生,该刑罚制度才有意义。对于未成年人犯罪,尤其其身心发育不够完善,辨认和控制能力差,因此对此类犯罪人应确立以教育刑为理念的刑罚观,多用轻缓的刑罚或非刑罚方法,以实现刑罚功能由惩罚性向恢复性功能的转变。

第二章 我国未成年人犯罪刑罚制度之反思

  任何事物都是矛盾的共合体,我国现行的未成年人刑罚制度也逃脱不了这一必然规律。我国现行的未成年人犯罪刑罚制度是以成年人刑罚体系为基础而建构的,在考虑未成年人特殊性的基础上对相关具体规定进行了部分修改,在一定程度上较适合未成年人,比如明确规定未成年犯罪人的不适用死刑;已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪;已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物,或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的,可不按犯罪处理等等。这一系列规定表明在某些方面现行的未成年人犯罪刑罚制度考虑到了未成年人特点,较有利于保护未成年人的合法权益,但某些制度的严格规定使得其自身在处理未成年人犯罪的案件中时具有一定的局限性和僵硬性,下文拟通过对现行未成年人犯罪刑罚制度制刑、量刑和行刑三方面的分析,反思其存在的缺陷与不足,从而为有效重构未成年人犯罪刑罚制度奠定基础。

一、我国未成年人犯罪刑罚制度制刑现状之剖析

(一)明确规定对未成年犯罪人不予适用死刑

  我国现行刑法第三十二条规定“刑罚分为主刑和附加刑”;第三十三条规定“主刑的种类如下:(一)管制;(二)拘役;(三)有期徒刑;(四)无期徒刑;(五)死刑”;第三十四条规定“附加刑的种类如下:(一)罚金;(二)剥夺政治权利;(三)没收财产”。同时第四十九条又规定“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑”。即在刑种的适用上,明确排除了死刑,而将其它刑种均囊括在适用范围之内。笔者认为,明确规定对犯罪人不适用死刑不仅符合刑罚的轻缓化与刑法的谦抑性,且充分考虑了未成年犯罪人的生理、心理不够成熟的特点。一般而言,未成年人犯罪往往具有很强的冲动性和突发性,大多数犯罪都是意气用事所引起,其主观恶性较小,再者未成年人容易接受改造,若对其直接执行死刑便断绝了对犯罪的未成年人的教育改造机会,剥夺了未成年人重返社会的权利。因此,我国刑法规定对未成年人不适用死刑不仅有利于保护未成年人的合法权益,且与世界立法潮流也是相吻合的。
  但其他的刑种在适用方面并未排除未成年犯罪人这一主体。不论是管制,还是拘役与无期徒刑,抑或是如罚金等附加刑,都一律适用于未成年犯罪人,且相关的具体条件未作任何修改或者特别规定,完全忽视了未成年犯罪人的特殊性与差异性。

(二)刑罚制度适用对象为已满14周岁的未成年人

  现行刑法第十七条明确规定:“已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。”也就是说,未满14周岁的未成年人对任何严重危害社会的行为无需承担任何刑事责任;已满14周岁未满16周岁的未成年人只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪负刑事责任,其他犯罪行为并不适用于该年龄阶段的人;而对于已满16周岁未满18周岁的人则对一切犯罪行为负刑事责任。即十四周岁以下在我国是完全无刑事责任年龄,即该年龄阶段的未成年人不管其行为性质如何,主观恶性如何,一律无条件的不得要求其承担刑事责任,这一规定无疑为十四周岁以下的未成年人设置了一道“免死金牌”。然而,随着未成年人早熟以及犯罪现象日益严峻等情况,该规定的弊端不断凸现出来。因此,在一定程度上扩展刑罚的广度,适当降低应负刑事责任的年龄起点成为当前完善未成年人犯罪刑罚制度的必然选择。

二、我国未成年人犯罪刑罚制度量刑现状之分析

(一)从宽处罚原则可操作性不强

  刑法第十七条规定“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚”,这就要求法院在审理未成年人犯罪的案件时,坚持从轻减轻的处罚原则,即在刑法规定的法定刑幅度内判处较轻的刑罚,或在法定最低刑以下判处相应的刑种和刑期。至于具体是从轻还是减轻处罚,必须结合未成年犯罪人的法定情节以及其它的酌定情节,如是否有悔改表现、是否有自首情节等因素,再决定具体的从宽处罚幅度,做出具体的处罚措施。这一规定充分贯彻和体现了我国“教育、感化、挽救”未成年犯罪人的刑事方针,有利于打击和预防未成年人犯罪、维护未成年人的合法权益。但从宽处罚原则规定模糊,缺乏可操作性。所谓从宽究竟是在什么情况下从轻、什么情况下减轻,以及从轻减轻的具体幅度又是多少,法律并没有具体规定。由于缺乏操作性强的具体标准,法官在实际审判中难以把握,使得法官的自由裁量权过于宽泛,易出现同种案情处罚存在很大差异的情况,影响法律的公正性与稳定性,法律的严肃性也遭受到一定程度的冲击。

(二)量刑标准较具体明确

  我国现行刑法第61条关于“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”是对于一般犯罪人量刑标准的一般规定,而忽略了对未成年罪犯适用刑罚应当重点考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。令人欣慰的是,随后最高法出台的《审理未成年人刑事案件司法解释》弥补了这一缺陷,其主张对未成年罪犯量刑时应当在结合犯罪事实、性质、情节以及危害程度的基础上,充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。强调对于未成年人案件在“开庭审理前,控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查,并制作书面材料提交合议庭。必要时,人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查”①,积极发挥社会调在认清案情、审理未成年犯罪人案件时的积极作用,从而为刑罚的合理裁量提供了依据,实质是为量刑标准的具体化、客观化服务的。
(三)累犯效力适用于未成年犯罪人

  所谓累犯,是指由于犯罪已经受到过一定的刑罚处罚而在刑罚执行完毕或者赦免以后的法定期限内又犯一定之罪的人。一般而言,构成累犯的犯罪分子主观恶性和人身危害性相对初犯较大,①其再犯行为严重影响了刑法所固有的权威和尊严。为了维护法律尊严,威慑潜在的犯罪分子,避免其藐视法律而将犯罪倾向转化为现实,鼓励犯罪人改过自新,防止对社会秩序造成更大的破坏,②我国刑法严厉打击累犯。现行刑法第六十五条规定“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外”;第六十六条规定“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯危害国家安全罪的,都以累犯论处”。由此可知,累犯的效力适用于一般主体,即只要具有刑事责任能力的人都可能因再次实施犯罪而构成累犯,从而受到从重处罚,这一规定当然也适用于未成年人。换言之,对于未成年人在刑罚执行完毕或赦免后的五年以内如再故意犯应当判处有期徒刑的刑罚时,应当从重处罚。这无疑忽视了未成年人生理、心理发育不成熟等特殊性,其相对于成年人而言有更强的可塑性,且其人身危险性也远远小于成年犯。因此将累犯完全适用于未成年人,将面临着剥夺其减刑与假释的机会,而完全抹杀其与成年人的差异,不利于未成年犯罪的积极改造与顺利重返社会,与我国一贯主张的宽严相济的刑事政策相违背。

三、我国未成年人犯罪刑罚制度行刑现状之评析

  刑罚执行是指有行刑权的司法机关依法将生效的刑事裁判对犯罪分子确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。具体而言,未成年人刑罚的执行涉及对于未成年犯罪人减刑、假释以及监外执行等相关问题。

(一)缓刑制度适用条件苛刻

  作为国家保安处分和刑罚两个抗制犯罪支柱外的第三大抗制犯罪的支柱的“特种的刑罚手段”的缓刑,最早被采用于1870年的波士顿。①各国刑法所规定的缓刑主要有刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行以及暂缓起诉三种形式。我国现行刑法中提及到的缓刑是一种狭义的缓刑,仅指刑罚暂缓执行,即对原判刑罚附条件的不予执行的一种刑罚制度。一般情况下是人民法院对于被判处拘役和3年以下有期徒刑的罪犯,根据其犯罪情节和悔罪表现,认为暂缓执行原判刑罚不致再危害社会的,给予一定的考验期,如在考验期间没有发生法定的应予撤销缓刑的事由,原判刑罚即可以不予执行。而对于在战争时期被判处3年以下有期徒刑没有现实危险而宣告缓刑的军人,如有立功表现,则撤销原判刑罚,不以犯罪论处。③
  由于缓刑适用的主体为一般主体,即未成年犯罪人包括在适用对象之内。同时从一定意义上来说,缓刑适用于未成年犯罪人的价值更大,其在防止交叉感染、预防未成年人再次犯罪以及重返社会有积极的推动作用。然而刑法条文对于缓刑适用条件的设定并未有针对未成年犯罪人自身的特殊性而作出与成年犯罪人相区别的规定,只是在法律效力较低的《审理未成年人刑事案件司法解释》中对未成年人犯罪适用缓刑的条件予以了放宽,规定对未成年罪犯符合刑法第72条第1款规定的,可以宣告缓刑,并且进一步规定了“应当”宣告缓刑的情形,“如果同时具有下列情形之一,对其适用缓刑确实不致再危害社会的,应当宣告缓刑:初次犯罪;积极退赃或赔偿被害人经济损失;具备监护、帮教条件”。但该规定从深层次上讲并不是对未成年犯罪人所作的特殊规定,一般而言具备解释中条件的成年人在实践中也是暂缓执行刑罚的。相反而言,适用于成年人的严格条件并不能在更广范围内对未成年犯罪人适用缓刑,在一定程度上阻碍了未成年犯罪人再社会化权利的实现,因此对于未成年犯罪人放宽适用缓刑的条件,无疑具有十分重要的意义。

(二)免刑制度存在立法空白

  我国现行刑法明确规定对未成年犯罪人应当从轻减轻处罚,而对于“免除刑事处罚”的相关规定却是一片空白。在随后颁布的《解释》中主张对于根据其所犯罪行,可能被判处拘役、3年以下有期徒刑的未成年罪犯人,如果其悔罪表现好,并具有系又聋又哑的人或者盲人;防卫过当或者避险过当;犯罪预备、中止或者未遂;共同犯罪中从犯、胁从犯;犯罪后自首或者有立功表现;其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的该6种情形之一的,应当依照刑法第37条的规定免予刑事处罚。②这恰到好处的弥补了我国现行刑法的不足,更好地体现了我国一贯坚持的“教育为主、惩罚为辅”未成年人犯罪刑事政策。

(三)减刑与假释未予放宽适用

  减刑即人民法院附条件的对原判刑罚予以减轻处罚的制度,其主要适用于被判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑、在刑罚执行期间有悔罪或立功表现的犯罪分子。而假释是指人民法院对于被判处有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子,根据其悔罪表现,在原判刑罚执行一段时间后附条件的提前释放的一种刑罚制度。对于减刑和假释这两种不同的刑罚制度,只要符合其适用的一般条件,未成年犯罪人都可能被减刑和假释,但联系未成年犯罪的具体特点,如严格按照成年人的相关做法去实施,必然存在某些不足。由于我国刑法典是典型的“应对成年人犯罪的法典”①,现行刑法并没有在刑罚执行方面对于未成年人做出特殊规定。虽然《解释》和《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》指出,对未成年罪犯的减刑、假释,在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。但针对未成年人生理、心理的具体特点,该适度的放宽不仅操作性不强,且放宽的幅度并不能在更大程度上保护未成年犯罪人的合法权益。

(四)非刑罚处置措施单一

  具体而言,对于情节比较轻微、人身危险性相对较小小、可以考虑免于刑事处分但又有必要给予一定处罚措施的犯罪分子从教育、感化、挽救出发,放弃刑罚干预而采取宽松的非刑罚处置措施的处分方式。②我国现行刑法规定了赔偿经济损失、训诫、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、建议予以行政处分。由于我国未成年人与成年人同时适用一部《刑法》,这六种非刑罚处罚方式必然同样适用于未成年人,从整体上而言,其可以作为刑罚体系的补充,在一定程度上减少了刑罚的适用而代之以非刑罚处理措施,有效地矫治了未成年犯罪人,避免了监禁刑造成的交叉感染,在很大程度上补偿和安抚受害人及其家属,具有良好的社会效果。但随着未成年人司法制度的发展,现有的非刑罚处置措施种类过于单一,且规定零散,难以在司法实践中得到有效贯彻执行,刑法典更是缺乏针对未成年人的专门非刑罚处置措施的规定,只是在第17条第4款指出“不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可由政府收养”,其它具体的鲜有涉及,使得法官在司法实践中缺乏更多的可供选择的适合未成年人的非刑罚处置措施,在某些具体的案件中针对部分未成年犯罪人只能选择升格或降格处理,要么判处刑罚,要么免除刑罚后一放了之,这无疑不利于有效防止和预防未成年人犯罪,法律的严肃性也受到严峻挑战。

第三章 重构未成年人犯罪刑罚制度的必要性和可行性

一、重构未成年人犯罪刑罚制度的必要性

(一)当前未成年人犯罪刑罚制度存在缺陷

  综上所述,我国现存的未成年人刑罚制度是以成年人刑罚制度为蓝本稍微修改而形成的,不论是刑罚的立法体系、刑罚的裁量还是刑罚的执行上,其都凸显出了一定的弊端。虽然从其他相关部门法中依稀可以看到我国法律对未成年人给予的特殊保护,而非完全忽视了未成年犯罪人的特殊性,在一定程度上体现了宽容与关怀的人道主义精神,符合我国积极主张的“教育、感化、改造”未成年犯罪人的方针政策,形成了较为合理的一系列关于未成年犯罪人的保护原则。如强调十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件,一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件,一般也不公开审理,较好地体现了我国现行刑法对于未成年犯处罚轻缓化的刑罚理念,但同时我们也应看到由于我国未成年人司法制度起步晚,传统惩罚与改造的刑罚论的影响,以及其终究是以成年人的刑罚制度为基点而搭建的,某些细节规定必然存在者不适用于未成年人具体情况。不仅与未成年人实际不符,且也与我国当前的宽严相济的刑事政策相违背,也不符合我国一贯主张的“教为主,惩为辅”的未成年人工作方针。

(二)当前未成年人犯罪形势严峻

  未成年人犯罪刑罚制度存在缺陷那是不争的事实,但为什么在我国少年司法制度其已存在20多年后的今天才尤其强调重构未成年人刑罚制度呢?笔者认为这是当前未成年人犯罪不断低龄化和严峻化的形势所迫。近年来,我国未成年人犯罪的数量基本上保持攀升状态,占全部刑事罪犯人数的比例越来越大。(如图一)

  同时犯罪年龄也呈下降趋势。犯罪主体低龄化日趋严重,未成年犯罪的人数在大幅度增长,其中14至16周岁低龄犯罪。有关学者通过对开封未成年人犯罪的研究,从2004年到2009年,未成年人犯罪人数增多,2004年为18人,2005年为23人,2006年为27人,2007年为29人,2008年为30人,2009年为52人。②从对我国2000—2002年未成年人犯罪分析,14—16岁的未成年人犯罪分别占未成年人犯罪总数的12.21%、14.63%、15.31%,③所犯罪行较严重,大多以抢劫、强奸和盗窃为主,手段恶劣,呈现暴力化、团伙化、成人化趋势。

二、重构未成年人犯罪刑罚制度的可行性

(一)未成年犯罪人易于改造

  根据上文所述,未成人犯罪的主体是指已满14周岁未满18周岁的人。处于该年龄阶段的未成年人,在情感上大多数追求生理需求和感官刺激,时常为了贪求短暂的快乐和意识的刺激,不惜铤而走险,公然藐视法律,并且情绪容易波动,常常因为一时冲动而犯错误。他们在存在辨别是非、控制自我能力差的问题的同时,在认识方面又具有接受新事物、新思想、新知识、新观念的灵敏性,可塑性强,易于被改造。且其认知人能差,对自己行为的性质和后果一般尚缺乏明确的认识,其人身危险性和主观恶性大大低于成年犯。这必然使得我国当前依仗成年人刑罚制度而存在的未成年人刑罚制度难免存在某些缺陷,因此对原有未成年人犯罪刑罚制度进行修改,完善相关规定,重新建构符合当前国情的适合未成年人特殊情况的刑罚制度成为我国当前的必然选择。

(二)国际相关立法成果显著

  由于联合国一直以来大力主张人权保护,积极倡导关注未成年犯罪人合法权益,其自1945年成立以来一直致力于全球少年儿童的保护工作,尤其是未成年犯罪人合法权益的维护,先后制定通过了一系列有关少年儿童权益保护公约,尤其是1959年通过的《儿童权利宣言》,确认了“儿童最大利益原则”为保护儿童权利的一项国际性指导原则。此后又颁布了《儿童权利公约》、《少年司法最低限度标准规则》、《联合国预防少年犯罪准则》准则等相关规则,强调“在考虑少年的案件时,应把其福祉看作为主导因素”(《北京规则》17.1d),禁止酷刑,强调非刑罚处罚,保障儿童诉讼过程中的合法权益和隐私的保护,为联合国少年司法准则的进一步规范奠定了基础。

  在联合国的倡导下,国际社会逐渐摈弃了对未成年人犯罪一贯强调刑罚、惩罚的处置办法,而更为注重未成年犯罪人主体的特殊性,在处理未成年人犯罪的案件时,不仅坚持刑罚的适当性,还要注意将其与少年情况和需要以及社会的需要相称,刑罚处罚应作为万不得已情况下的无奈之举,主张刑罚的轻缓化,倡导处理手段的非刑罚化和非监禁化。这些规定从实际效果来看,不仅很好的实现了刑罚的目的,且有效地保障了未成年犯罪人的合法权益,有利于其改过自新。与国际接轨,不断吸收国际先进做法和经验一贯是我国的优良传统,上述很多关于未成年犯罪人的刑罚制度由于其先进性和合理性必然也为我国未成年人犯罪刑罚制度所吸收、借鉴,很好地弥补现行制度的不足。

第四章 完善我国未成年人犯罪刑罚制度

  “鉴于未成年人身心状态的不成熟,为了其改过自新,施以与成年人不同的特别处遇,乃是世界倾向。”③虽然我国现行刑法关于未成年人犯罪的刑罚制度已初具雏形,相关内容的规定也颇为丰富,在一定程度上体现了未成年人生理、心理的特殊性,同时较为灵活的将“儿童利益最大化”原则与具有中国宽严相特色的宽严相济的刑事政策有效地结合起来,但如前文所述,我国未成年人犯罪刑罚制度仍存在部分不足,需要改进的地方不容忽视。联系上文所涉及到的缺陷与不足之处,笔者认为应从制刑、量刑以及行刑相关方面逐步予以完善,从而有效保护未成年人的合法利益,维护社会秩序的稳定与和谐。

一、建立符合未成年犯罪人的刑罚体系

(一)明文规定对未成年犯罪人限制适用无期徒刑

  无期徒刑是主刑中仅次于死刑的重刑,只适用于犯罪性质恶劣、危害较大的犯罪。我国刑法明文规定对未成年犯罪人不适用死刑,但对于能否适用无期徒刑法条并未作禁止性规定,即立法上并没有将未成年犯罪人排斥在无期徒刑的适用主体之外,但理论界对是否用无期徒刑存在较大争议,总体上分为肯定说和否定说。肯定说主张应当对未成年犯罪人适用无期徒刑,认为我国目前未成年人犯罪已经成为一个严重的社会问题,并不断呈现低龄化和上升趋势,且某些犯罪的性质和危害性极其严重,社会危害性并不亚于成年人犯罪,对其适用无期徒刑才足以达到预防犯罪、保卫国家和人民利益的最终目的;①否定说则不主张对未成年犯罪人适用无期徒刑,认为如对未成年犯罪人适用无期徒刑不仅与我国刑法明文规定的“对未成年人应当从轻或者减轻处罚”的原则冲突,且与我国承担的国际义务不符,违背人道主义精神。②笔者认为,我国刑法虽未一律禁止对未成年犯罪人适用无期徒刑,但刑法应明文规定对其限制适用无期徒刑,司法应用中从罪质和罪量上予以严格把关。理由如下:

  第一,无期徒刑自身的特点决定了其在适用未成年犯罪人时的局限性。众所周知,无期徒刑之所以成为仅次于死刑的第二大重刑,在于其剥夺犯罪分子终生人身自由的本质。对未成年犯罪分子施以无期徒刑,不仅带给犯罪人本人剥夺性痛苦,并且如被判处此徒刑的未成年犯罪人未获得减刑和假释的机会该状况无期限的存在,相对成年犯罪人而言,还意味着关押的时间更长,改造的难度更大,司法成本更高。再者,由于未成年犯罪人心理发育不成熟,对其过度适用无期徒刑容易使他们泯灭再生的希望,丧失接受矫正改造的积极性和主动性,易产生自我放弃、自甘堕落的消极心理,使得刑罚的改造目的难以实现。因此,司法机关应严格限制对未成年犯罪人适用无期徒刑,除非罪行极其严重,迫不得已,否则不仅实现不了刑罚的目的,反而事与愿违。
  第二,未成年犯罪人主体的特殊性决定了对其适用无期徒刑时的限制性。由于未成年人犯罪的主体是年满14周岁未满18周岁的未成年人,还处于青春发育期,无论生理还是心理方面,相对于成年人都极不成熟,好奇心强,辨别是非的能力差,易受外界环境影响而走上违法犯罪的道路。然而同时,处于此年龄阶段的未成年人,世界观、价值观尚未成型,意志因素的欠缺也使得其可塑性强于成年人,积极对其引导,有效予以矫治,相对成年人而言,更易实现改造罪犯、预防再犯的目的。但如果对未成年犯罪人判处无期徒刑,长期关押,难以避免在改造场所交叉感染而影响刑罚目的的实现。
  第三,对未成年犯罪人限制性适应无期徒刑顺应保护未成年人权利的国际潮流。根据《北京规则》第17条第1款B项之规定,在决定对未成人适用限制人身自由的刑罚时应认真考虑其必要性,且应尽可能地把限制降低到需要的最低限度。《儿童权利公约》第37条则直接规定对未成年犯罪人不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑以及不得非法或任意剥夺其自由。对于不得已而逮捕、拘留或监禁未成年人的,应严格按照 进行,并将期限尽可能缩短。通过这些规定可以看出,国际规范在禁止对未成年犯罪人适用死刑的同时,也修改了其他监禁刑在适用未成年犯罪人时的条件和时间,强调对于“无释放可能的无期徒刑”不得适用。概言之,国际规范不主张对未成年犯罪人判处绝对的无期徒刑,对有释放可能的无期徒刑不绝对禁止。我国刑法规定的无期徒刑,由于存在附条件减刑、假释等方式提前释放的可能性,因而属于有释放可能的无期徒刑,但不排除某些死不悔改的犯罪分子无提前释放的可能性。因此,为尽量减少这种可能性,有效地保护未成年人合法权益,在吸收国际规范的相关先进性规定的基础上,笔者认为严格限制无期徒刑对未成年犯罪人的适用成为我国当前最为有效的也最为理性的选择。
  然而在司法实践操作中,应该如何在严格限制无期徒刑对未成年犯罪人的适用的基础上很好地实现刑罚的教育改造功能呢?笔者认为应从罪质和罪量方面着手。具体而言,应根据犯罪的性质,考虑行为的社会危害性与行为人的人身危险性,综合评价犯罪的严重程度,秉承严格控制对未成年犯罪人适用终身监禁刑的宗旨,从而决定是否对未成年犯罪人是否适用无期徒刑。无期徒刑是通过剥夺犯罪分子终身自由实现惩罚犯罪、保护人民的刑罚目的的,其刑质是剥夺终身自由权,这必然要求我们只能对同样剥夺公民终身自由权和生命权性质的犯罪种类配置以无期徒刑这一刑种。联系我国现行刑法的具体规定,笔者认为只能对构成了故意杀人罪、绑架罪、抢劫罪、抢劫枪支弹药爆炸物罪、造成人员死亡的爆炸罪和决水罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪的未成年犯罪人适用无期徒刑。当然,罪质只是确定对未成年犯罪人适用无期徒刑的罪种范围,究竟是否适用无期徒刑不仅局限于此。在将行为的罪质确定后,应考虑综合、全面考察犯罪行为的社会危害性程度与犯罪人自身危险性大小。只有当未成年人实施了上述罪行且犯罪情节非常恶劣、人身危险性很大的情况下才考虑对其适用无期徒刑。简言之,所谓严格限制对未成年人适用无期徒刑,就是要求司法机关在实践中,在考虑是否对未成年人实施前述罪质范围内的犯罪行为适用无期徒刑时,还应综合权衡犯罪的社会危害性与行为人的人身危险性大小,根据各种因素的交叉作用判断罪量的轻重,从而决定对未成年犯罪人是否适用无期徒刑。换言之,只有当罪质、罪量二者同时符合时,才可以考虑是否对未成年犯罪人适用无期徒刑这一刑种。

(二)完善管制刑相关规定

  管制刑是一种限制犯罪分子一定自由但又不予关押,而交由附近公安机关执行和群众共同监督改造的的一种刑罚处罚方法。管制刑的存在很好地连接了剥夺自由刑和非自由刑,使得我国刑罚体系更为完善,各种刑罚结构更加紧凑自然。由于管制刑不予关押罪犯,对未成年犯罪人适用“能有效避免监禁对少年所带来的负面影响,在社会化的环境中,也能够有效开展对于少年的教育”。①因此,笔者主张对未成年犯罪人适用管制刑,但由于司法实践中缺乏专门的监督组织以及相配套的措施,有必要对现行的管制刑予以适当完善。我国法律明确规定公安机关为管制刑的具体执行机关,但实践中由于公安机关自身的特点,职务侧重于侦查等相关活动,需处理的案件繁多,加上缺乏具体的监督措施,不能对犯罪人的行为和心理完全及时的掌控和把握,改造效果不明显,公安机关的监督作用实际上收效甚微。所以笔者认为应设立专门的管制监督机关,将监督实权下放到居委会、街道社区,并制定确实可行的详细的执行措施,充分发挥管制刑的改造作用。

(三)不宜适用拘役刑

  至于拘役刑,由于其是短期剥夺犯罪分子的自由、就近执行并实行劳动改造的一种刑罚方法,笔者主张应在立法中明确规定其不予适用于未成年犯罪人。联系未成年人自身的特殊性,综合拘役刑的特点,短期剥夺未成年犯罪人的人身自由,并不能很好的达到改造的目的,反而容易产生消极影响。在实践中,被判处拘役的未成年犯罪人大多关押在看守所,而未与成年犯区别关押,加上未成年人本身生理、心理的不成熟,这样极易交叉感染,影响改造效果。再者“监禁机构的条件与自由社会差别极大,它不可能教给少年犯罪人在自由社会所需要的行为方式”,①因此对实施了轻微犯罪的未成年犯罪人适用短期自由刑,不仅不利于正常社会行为方式的培养,且也因打上了罪犯烙印而面临重返社会的尴尬。因此笔者主张应以法条的形式明确规定对未成年犯罪人禁止适用拘役刑。

(四)加强罚金刑的适用
  罚金刑是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法,其主要适用于贪图财利或者与财产有关的犯罪,对于少数妨害管理秩序的犯罪在某些情况下也可以适用该刑种。纵观我国现行刑法典,罚金刑的适用较为广泛,而运用的广泛性在于其本身的性质。通过对犯罪分子适用罚金刑,要求其缴纳一定数额的金钱,不仅可以剥夺其利用经济条件再次犯罪的能力,在一定程度上也能有效地威慑潜在的犯罪分子,使其不敢以身试法。
  在司法实践中,未成年人犯罪多以贪财为目的侵犯财产罪。据某市人民法院截止2000年5月的统计,前28个月中,在该院依法判处的66名未成年犯罪人中,其中犯抢劫、盗窃、诈骗罪的共计42名。②而如前文所述,罚金刑主要适用于贪图财产型犯罪,对于未成年犯罪人实施的此类犯罪能否适用罚金刑则成为一个值得研究的问题。
  纵观国外刑法关于对未成年犯罪人能否适用罚金刑存在三种立法模式:1、明文禁止型。如罗马尼亚1968年刑法典明确禁止对未成年人犯罪适用财产刑;③ 2、广泛适用型。典型国家为英国。在英国司法实践中,罚金刑不仅适用于有缴付能力的未成年犯罪人,对于估计无力缴纳罚金的未成年犯罪人也科处罚金;④ 3、限制适用型。如与英国相反的是,俄罗斯刑法明确规定,只有在未成年犯罪有缴付能力时,才可以对于判处罚金。⑤

  我国刑法典关于对未成年犯罪人适用罚金刑并没有特别规定,但理论界对此却争论不休。持肯定说的学者从促进法定代理人履行管教义务角度出发,认为罚金刑的适用能给法定代理人的管教失职带给经济制裁的压力,从而促使家长切实承担起管教子女的义务,有益于保护未成年的合法权利,故不应限制;①持否定说的学者认为由于“被判刑人的经济能力不同,对罚金刑的感受也会不一样”,②罚金刑的目的难以实现,且对无经济能力的未成年犯罪人判处罚金刑,实质上是由其监护人承担,这样有悖罪刑法定原则,因此应禁止对未成年犯罪人适用罚金刑;持折中论的学者认为应具体情况具体分析,区别对待,对有经济能力尤其是凭借个人财产实施犯罪的未成年犯罪人可以考虑适用罚金刑,对于无个人财产的未成年犯罪基于罚金刑本身的特点应选择其他刑种,否则将有违刑法的基本原则。深入分析,不难发现上述三种观点争论的焦点集中于罚金刑的适用是否违背了罪刑自负原则、是否有悖刑罚的目的、是否不利于未成年人合法权益的保护。笔者认为,罚金刑的适用不仅有利于贯彻罪刑自负原则,同时其与刑罚目的的实现、未成年人合法权益的保护也并不冲突。理由如下:
  首先,对未成年犯罪人处以罚金刑符合我国刑法一贯坚持的罪责自负原则。持否定说的学者之所以认为对未成年人可处罚金刑违背罪刑自负原则是因为大多数未成年人无独立的个人财产,司法实践中大多数情况下是由家长或者亲属代为缴纳。但笔者认为这只是罚金刑的执行问题。我们不能因为某一刑种存在执行难的问题而一味否定其存在的合理性与本身具有的惩罚功能,且对犯罪进行惩罚的根基在于犯罪的性质、情节以及社会危害程度,而不是罪犯承受刑罚的能力。因此我们需要调整的是罚金刑的执行问题。我国刑法的规定,根据犯罪人的具体情况,对于有独立财产的未成年犯罪人,要求其一次缴纳;对于无个人财产的未成年人,可以考虑其在成年后的一定期限内缴纳。同时还可以考虑将罚金刑易为社会公益劳动服务,以劳代金,具体是针对被判处罚金刑而又暂时无能力缴纳的未成年犯罪人,可以由原审判机关根据罚金数额,按照一定标准易为公益劳动。如在英国,被判处社区服务的少年犯每天必须有一定的时间接受社区管理,参加进行社区劳动,直至工作总时间达到40—200小时。③实际上我国在该方面已开始尝试。因盗窃而受到刑事追究的17岁的于2001年8月被河北省石家庄长安区人民检察院要求以“社会志愿者”身份在石家庄长安区一居委会进行100小时的补偿性无薪服务而成为我国第一道“社区服务令”的接受者。④
  其次,对未成年犯罪人适用罚金刑不仅有利于刑罚目的的实现,且能更好的保护未成年犯罪人的合法权益。未成年人正处于青春的发育时期,不论其生理还是其心理都出于萌芽发展状态,对错判断、是非把握以及和自我控制能力都比较差,易受外界消极影响而养成不良行为,成为失足少年,因此无论是在审判时还是刑罚执行过程中应将未成年犯罪人作为区别于成年犯得一个特殊群体对待,注重对其的教育和挽救。我国刑法一直将对未成年犯的教育改造作为现代刑事政策的核心,弱化刑罚的惩罚功能与报应观念,将特殊预防中的教育刑论作为基本理念,因此减少监禁刑成为我们的必然选择。同时,自由刑是将未成年犯罪人关押,难免使得其因“监狱化”引起的交叉感染而走上再次犯罪的歧途。但轻缓的罚金刑则存在不同的适用效果,由于其是通过剥夺未成年犯罪人的财产而使其遭受痛苦,使其能直观的认识到非法获得财物会受到惩罚,且该惩罚与非法所得相比极不划算,从而打消其再犯的念头,并且罚金刑的执行对受刑人的名誉并无太直接的影响,这也是其又称之为“匿名之刑”的原因。因此,应扩大对未成年犯罪人适用罚金刑,保护未成年人的合法权益。
  第三,世界日趋明显的刑罚轻缓化趋势要求我们对未成年犯罪人适用罚金刑。随着社会文明程度的提高,民主法治的进一步健全,刑罚轻缓化这一观念逐渐被世界所认同,并不断发展,伴随而来的是罚金刑适用范围的扩大,适用率的大幅度提高,开始了“由自由刑为主的刑罚体系向自由刑和财产刑并重刑罚体系的转变”。①这一转变在国际规范和各国司法中得到了印证:如《制定青少年审判和司法最低限度标准》主张严格控制对青少年犯的监禁刑适用,《北京规则》也积极主张“减少未成年人的监禁机会,采取更多的替代措施”;实践中,德国1882年罚金刑占确定判决总数的25.3%,1912年上升到51.8%,1955年达到70%,进入20世纪70年代后则保持在84%左右。在日本,1950年为95.8%,进入70年代后则一直维持在96%以上。②因此笔者认为,扩大罚金刑对未成年人的适应是顺应国际刑罚轻缓化的必然选择。
  此外,需要明确的是,我们不能因噎废食,不能片面强调罚金刑会对经济承受能力不同的未成年犯罪人刑罚效力存在差异而否定罚金刑,因为“效力的不平等性”存在于所有的刑罚种类中而非仅局限于罚金刑,正如边沁指出的那样,“相同的名义之刑不是相同的实在之刑”,③同为监禁刑,但对处于不同社会地位人具有不同的威慑力;同为财产刑,但对于经济水平存在较大差异的犯罪人有不同的影响。在实践中也不乏有些无居所无生活来源的人故意犯罪而欲被关进监狱的事例。所以所谓的效力不平等并不能成为否定罚金刑适用于未成年犯罪人的理由。
  综上所述,笔者认为应在法律框架下扩大罚金刑对未成年犯罪人的适用,以弥补自由刑的不足。

(五)限制性适用剥夺政治权利

  剥夺政治权利是指通过剥夺犯罪分子的选举权和被选举权,言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利,担任国际机关职务的权利,担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利,限制其参与国家管理和参加政治活动,从而实现刑罚目的的刑罚处置方法。对于未成年犯罪人而言,根据我国宪法法律的相关规定,其实质上只具备上述第(2)权利。因为根据宪法的有关规定,只有年满18周岁的公民才享有选举和被选举的权利。至于担任国家机关职务和国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利,除了须具备大专以上文凭外,一般情况下还需要一定的资质,而这些条件的取得,对于一个未成年人而言无疑是不可能的。理论界正是考虑到未成年人实际享有的政治权利及其有限,而对于能否对未成年犯罪人适用剥夺政治权利引起了较大的争议。基于以下原因考虑,笔者主张对未成年犯罪人不单独适用剥夺政治权利,而是有限制地附加适用剥夺政治权利:
  根据我国现行刑法的规定,单处剥夺政治权利针对的都是一些利用政治权利实施的危害性一般的犯罪行为。由于未成年人年龄小,责任能力不完善,认识能力欠缺,一般很少会涉及到利用政治权利实施犯罪,即使其实施了如妨害公务罪等行为,也仅有很少的一部分是出于对政治权利的有意滥用,因此值得宽宥,再加上单处剥夺政治权利的罪行刑期大多数为1—2年,这就可能出现刑期届满而未成年犯罪人刚达到或者甚至未达到应享有的全部政治权利的尴尬,造成处罚其本不具有的权利的难堪,显得不合情理,既不利于未成年犯罪人顺利重返社会,也与我国一贯坚持的宽严相济的刑事政策不符。另外,最高人民法院《解释》中也做出了“对于未成年犯罪人,不应单独适用剥夺政治权利”的相关规定,为排除对未成年犯罪人单独适用剥夺政治权利提供法律依据。
  我国刑法典第56、57条明确指出,应当对危害国家安全的犯罪分子和被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子附加剥夺政治权利。因为实施危害国家安全的犯罪往往是出于政治考虑凭借手中的政治权利,犯此种罪行的罪犯不论主观恶性还是人身危害性都极大。对于适用附加剥夺政治权利即是对其滥用政治权利的惩罚,也在一定程度上剥夺其再犯的能力。根据我国刑法典的相关规定,构成此种罪行的主体为一般主体,即包括16—18周岁的未成年人,虽然出于此年龄阶段的未成年人很少会实施危害国家安全的行为,对国家安全也难以存在明确认识,但并不排除一些早熟的未成年人在对严重危害国家安全的犯罪行为有清醒认识的前提下仍为危害国家安全、颠覆国家主权的行为,所以针对这种主观恶性与人身危险性都比较大的未成年犯,有必要对其附加剥夺政治权利,在对其实行惩罚的同时也对社会起到一定的警示作用,使人们认识到危害国家安全的严重性。然而,由于刑法明文规定未成年犯罪人不适用死刑,而未排除无期徒刑对未成年犯罪人的适用,因此对于“对被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子应当附加剥夺政治权利”的规定在适用于未成年犯时,其实质只包括被判处无期徒刑的未成年犯罪人应当附加剥夺政治权利。再结合上文笔者关于应在法定的罪质范围内同时具备相当的罪量才可以对未成年人适用无期徒刑的主张,必然使得某些危害不大、危险程度不高的犯罪排除在附加适用剥夺政治权利处罚之外,而只有危害程度极其严重的未成年犯罪人才可以适用附加剥夺政治权利,借助于政治上的否定性评价,以其充分满足刑罚目的的要求。

二、有条件地降低刑事责任年龄起点

  刑事责任年龄是指法律规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会的行为负刑事责任必须达到的年龄。犯罪时具备辨认和控制自己行为的能力者在其主观意志和意识支配下实施的危害社会的行为,而辨认和控制能力是否具备取决于行为人的智力和社会知识的发展程度,而这些无疑又依赖于行为者的年龄。因此,一般而言,刑事责任年龄是判断是自然人是否具备责任能力、能否成为犯罪主体的关键。
  我国现行刑法将14周岁划分有无刑事责任的关键年龄。不满14周岁的未成年人属于完全刑事责任人。因为传统认为此年龄阶段的未成年人尚处于幼年期,还不具备辨认和控制自己行为的能力,对此类实施了危害社会行为的未成年人,一般通过责令家长或者监护人管教、政府收容教养而非追究刑事责任予以矫正。这一规定在未成年人犯罪呈现低龄化的今天是否合理,有无必要完善,学者观点不一。
  肯定论者认为我国刑法关于14周岁为最低刑事责任年龄的规定,从保护未成年人利益、适应国际刑事责任轻缓化趋势等角度看,是符合实际的,故应予以维持不变;否定论者通过普遍分析建国前后的立法司法情况以及现阶段犯罪低龄化等因素,主张应降低刑事责任年龄起点。双方争论的焦点其实在于未成年人达到什么年龄才具有刑法要求的一定的辨认和控制自我行为的能力,从而才能承担相应的刑事责任,而该问题并非仅仅是个纯粹的学术问题,从更深层次来讲,其涉及到一个国家的刑事政策的定位问题,而这也是《瑞士联邦刑法典》之所以将最低刑事责任年龄为7周岁,而《巴西刑法典》规定为年满18周岁的原因。虽然并不排除各国在规定最低刑事责任年龄时考虑到了不同年龄阶段人的认知能力、意志能力等因素,以及刑罚目的、世界刑事立法的发展趋向,但之所以对于同一个最低刑事责任年龄的规定相差11周岁,最为根本的原因还是刑事政策的深层作用。因此在刑事政策的主导下合理解决当前国内存在的刑事责任年龄的最低起点问题具有重要意义。
  我国一贯强调在宽严相济的刑事政策实行刑罚的轻缓化,对于未成年人犯罪尤其要求充分贯彻“教育、鼓励、改造”的指导方针。当然,事物是变化发展的,刑事政策之所以在长期时间内能适用不断发展变化的社会形势,关键在于其随时关注当前社会状况,预测未来刑法发展趋势以及法律实施过程中遇到的新情况,从而得以及时、适当地对刑法做出调整。近年来,未成年人犯罪日趋严重已成为我国一个不容忽视的社会问题。据有关资料统计,我国1991年至1998年13岁以下的未成年人呈现逐渐递增趋势,其从1991年的1.3逐渐上升到1998年的1.9,而现在这种低龄化趋势更为明显。据河北省统计,14周岁以下低龄未成年作案人从1992年的365人增长到1995年的663人,至2002年又增加到772人,增长态势超过了成年人和未成年人整体。
  因此,在未来刑法发展过程中,刑事政策应关注到一般情况下普遍孩子与特殊情况下具体孩子在辨认和理解能力方面的差异,尤其是随着经济发展、物质水平提高,人的成熟期较之20年前至少提前2—3年的事实。在现实中未满十四周岁的未成年人实施严重危害社会的行为并非罕见。如,2004年武汉新洲一名13岁的少年残忍地杀害了与其同岁的一名少女;13岁的赵力宝在强暴14岁女孩明芳后想着自己不用负刑事责任又将女孩母亲杀死等等,此类案件层出不穷。有些未成年人正是有意借助手中的“免罪金牌”规避社会对其的惩罚而为所欲为,对于这些明知自己行为的性质而有意为之的未成年年人不容置疑其已经具备了部分刑事责任能力,我们不能一味强调刑罚的轻缓化而忽视刑罚的社会意义,不能过分强调对未成年人的宽恕而无视社会大部分人的合法利益的维护。因此笔者主张应将刑事责任年龄最低起点由年满14周岁修改为有限度的12周岁以上,因为“当会引起一个有远见的立法者急于预防的结果或者有这样的结果的威吓的任何行为被实施时,有两种愿望会自然而直接地呈现在他心中,其一是,排除将来的相似的危害的危险;其二是,补偿已经造成的危害”。①这两个愿望即是我们所说的预防与惩罚犯罪,而现行的未成年人刑事责任年龄的最低起点的规定既漠视了刑罚的惩罚目的,又无法实现其预防的积极作用。所以笔者主张有限度地要求12—14周岁的具备刑事责任能力的未成年人承担相应的刑事责任。具体而言,原则上规定未满14周岁的未成年人实施了危害社会的行为的不予承担刑事责任,但对于有相关事实表明其已具备了一定的辨认和控制能力而有意为严重危害社会的行为的未成年人,明文规定对何种罪行应承担刑事责任。具体事实包括行为人的一贯表现,犯罪前后的行为,心理成熟程度等因素。对有明显事实表明主观恶性和人身危险性大以及行为的社会危害性大的基础上,对年满12未满14周岁的未成年行为人应考虑给予相关的刑事处罚。当然,该处罚要求在综合年满12—未满14周岁的未成年人的特殊性,包括其知识水平,理解刑事制裁的性质、意义和后果程度的前提下,考虑我国未成年人犯罪的原因以及其可塑性强等因素,充分贯彻宽严相济的刑事政策,通过法定程序鉴定确认具有刑事责任能力的12—14周岁的未成年人如果实施了故意杀人、放火、爆炸行为,造成严重后果的,经最高人民法院核准或备案后,依法追究其刑事责任,给予非刑罚处罚措施。有限度地分情况地追究部分年满12周岁未满14周岁的以具备部分刑事责任能力的未成年人的刑事责任,既符合我国当前随着经济发展水平的提高、少年儿童日趋早熟的成长现状,也不违背国际刑事责任轻缓化的潮流,同时与我国一贯主张的未成年人犯罪处罚刑事政策也相符合,在很大程度上有利于人道主义精神的弘扬和社会秩序的维护。

三、建立前科消灭制度

  刑事前科,又称刑事污点,是指存在曾经被宣告有罪或者被判处刑罚的事实。它的存在源于社会对行为人过去罪行而其作出的否定性评价,其影响在较长时间内都将存在,有些还可能伴随行为人终生。虽然刑事前科制度的实行,在一定程度上既能遏制行为人再犯,又能对社会危险分子起到很大的威慑作用。但由于该种否定性评价的长期存在,必然在某些方面存在消极影响,尤其当其适用于未成年犯罪人时,此种制度的弊端更为明显,其极大地挫败了未成年犯罪人改过自新的积极性。因为它的存在,必然使得未成年人重新犯罪面临着可能构成累犯而加重处罚的局面;即使不构成累犯,该刑事污点也会作为酌定情节加重对其处罚。并且,由于污点长期伴随着行为人,有刑事前科的未成年人在重返社会必然会面临更多的困难、遭受更多的歧视。虽然从某种程度上而言,刑事前科的存在能预防未成年人走上再次犯罪的道路。但该种警示作用对于未成年人而言,负面影响远大于积极作用。因为它的存在,未成年人在升学、就业方面的合法权益在会大幅度被剥夺,重返社会的难度必然加重,对于刑罚目的的实现适得其反。我国现行刑法规定了犯罪军人的特殊前科消灭制度,允许在战时被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人其戴罪立功,对于确有立功表现的,撤销原判刑罚,不以犯罪论处。但对于未成年犯罪人的前科消灭制度却没有提及。笔者认为这种状况与我国一贯主张的未成年人犯罪刑事政策不符,也不利于刑罚目的的实现,因此建议取消未成年犯罪人的前科制度,具体原因如下:
  首先,取消未成年人刑事前科制度,排除了累犯对未成年人适用的效力,充分体现了对未成年犯罪人的特殊保护精神。未成年人刑事前科消灭制度是指对被判处刑罚或者被认定过有罪的未成年人,依法视为无刑事前科,或由法官按照一定的情况和程序宣布消除其刑事污点,视为未受过刑事处罚的人。根据我国刑法的规定,对于因犯罪受到过一定刑罚处罚的犯罪人,在刑罚执行完毕或者赦免以后的一定期限内又实施了构成一定之罪的行为,此类罪犯为累犯而应当从重处罚。这一规定无疑同样适用于未成年犯罪人。而对未成年犯罪人加重处罚,不仅与我国关于对未成年人犯罪应当从宽处罚的原则不符,且从实质层面上不利于保护未成年犯罪人的合法利益和刑罚目的的实现。未成年人由于心理、生理发育不成熟,思想波动比较大,认知水平有限,法律意识淡薄,辨认和控制能力差,易受外界不良因素的影响而走上违法犯罪的道路。因此即使再次实施犯罪行为,其人身危险性与主观恶性也低于成年犯,对其加重处罚有违人道主义精神和罪责自负原则,不利于保护未成年犯罪人的合法权益。而前科消灭制度的建立打消了这种顾虑。因为取消刑事污点意味着曾受过刑罚处罚的历史永久性地划上了句号,在未成年人档案中不存在任何不良记录,完全排除了构成累犯的可能性,彻底贯彻了“双向保护原则”。
  其次,建立未成年人刑事前科消灭制度,为未成年人改过自新创造条件。对于未成年人,坚持“教为主,惩为辅”的指导方针,强调对未成年人的教育改造,而这是预防其再犯、实现刑罚目的的关键所在。未成年人的健康成长关系着整个国际的前途和命运,而刑事前科的存在意味着社会对其作出的否定性评价的消极影响也一直持续,这在很大程度上阻碍了未成年犯罪人改过自新、重新做人,正如法国刑法理论家卡斯东•斯特法尼所言:“刑事政策极其严重的困难之一是,我们尽力使犯罪人能够适应社会,其本人也恢复了信念,尽管如此,这些人却发现对他们真正开始惩罚是在他们走出监狱之后才开始的,社会专门排斥他们,使他们的全部生活都由犯罪打上了烙印”,部分未成年犯罪人可能由于在就业、入伍方面遭受不公平的待遇,承受着巨大的社会和心理压力。家庭的冷漠、社会的不公、旁人的歧视隔断了他们痛改前非的道路。他们愿意甚至渴望告别过去而重返社会,但现行法律的关于刑事前科保留的规定从多个方面阻碍了他们重归社会的愿望。而刑事前科制度的消灭,给予了其改过自新的机会,行为人不会因为一次的失误而遭受一辈子的歧视和不公正待遇,这无疑于扫除了其重返社会的障碍,有利于他们重新融入社会,成为有为、守法的公民。
  再者,建立未成年人刑事前科消灭制度,顺应了世界刑事立法潮流,有利于完善我国未成年人犯罪的刑事法律制度。刑事前科消灭制度发展于17世纪后半叶法国的君主赦免权,其主要是通过国王赦免被处罚人,使其从有损名誉的污点之中解脱。随后法国在《刑事诉讼法典》中规定了未满18周岁的未成年犯罪人在刑事裁判之后的3年内,如积极悔改,表现良好,经本人申请后可以撤销其犯罪记录卡。随后,世界各国根据本国国情,纷纷建立和发展了适合本国适用的未成年人刑事前科消灭制度。如俄罗斯不仅规定了成年人前科消灭制度,且对于未成年犯罪人的前科消灭规定了相对于成年犯更短的考察期限。德国少年法院法也规定,在刑罚执行完毕之后的一定期限内,经考察合格的未成年犯罪人,法官可以根据本人或相关人员申请或依职权撤销其犯罪记录。日本少年法第60条也对前科消灭制度做出了明文规定,指出“少年犯罪执行完毕或者免予执行,适用有关人格之法律规定时,在将来视为未受过刑罚处罚。”我国一直主张对未成年犯罪人实行“教育、挽救、改造”的刑事政策,但却没有排除累犯对未成年犯罪人的适用,前科制度存在也在很大程度上阻碍着刑罚目的的实现,这不能不说是我国当前刑事立法的一大遗憾。因此,笔者主张,应当在刑法典中明文规定建立未成年犯罪人的刑事前科消灭制度,完善我国刑事立法,从实质上保护未成年人的利益。

四、完善刑罚执行方面的相关规定

(一)扩大缓刑适用范围

  “伴随着社会文明的进步,人类行为越来越被其他法律和非法律的控制所代理,而非刑罚作为最后控制人类行为的手段,其执行方式也追求宽容、人道、文明。未成年人作为社会的弱势群体,我们也应该采取特殊的保护,尊重其人格、改造其人格,进而完善其人格。”①而缓刑的扩大适用无疑符合刑罚轻缓化的趋势。对未成年人适用缓刑,可以避免监禁刑带来的交叉感染以及社会化过程中面临的困境,再者由于未成年犯罪人可塑性极强,宽松的客观环境能为其积极改造、早日重新回到正常的生活轨道创造有利条件。我国刑法在缓刑的适用范围上,对未成年犯罪人与成年犯罪人采取一刀切的做法,规定对于被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪人如是初犯且根据其犯罪情节和悔罪表现确认不会再危害社会的,可以对其暂缓执行原判刑罚,一定考验期满后则不再对其执行原判刑罚。这实际上较为严重地限制了法官在审理未成年犯罪人案件时缓刑的适用。从我国刑法法定刑的设置来看,被判处拘役或3年以下有期徒刑的未成年犯罪人绝大部分为已满16周岁、实施过失犯罪或性质一般的故意犯罪人,而对于相对负刑事责任的未成年犯罪人适用缓刑的可能性微乎其微。因此从保护未成年犯罪人利益、贯彻宽严相济的刑事政策、遵循“教为主,惩为辅”的指导方针,笔者认为应从立法上尽量扩大对于未成犯罪人适用缓刑的可能性,具体从以下方面完善:
1、完善缓刑的适用条件,规定刑期在五年以下的未成年犯罪人根据其犯罪情节和悔罪表现,结合家庭管教和周围环境确定适用缓刑,过失犯一般应适用缓刑。这样就从实质上扩大了缓刑的适用主体,尤其是将相当一部分相对负刑事责任的未成年犯罪人纳入缓刑的适用对象的同时,通过对教育、改造、矫治条件的详查,将缓刑的考量因素落到实处,杜绝了“一缓了之”的情况,真正发挥了缓刑的教育改造作用。
2、设立专门的未成年犯罪人缓刑监督机构,落实具体的考察内容。我国现行刑法规定公安机关为缓刑执行机构,充分发挥群众的社会监督作用,而至于监督内容法条是以粗线条的形式予以规定,并未明确具体的监督考察内容与范围。对于未成年犯罪人的具体监督内容则完全照搬成年缓刑犯的相关规定,至于具体的针对未成年人身心特点的监督内容却没有提及,这必然使得监督机关的作用未真正发挥,监督内容难以实际落实和操作。联系我国实情以及未成年犯罪人自身特点,借鉴国外先进经验,笔者主张通过社区矫正制度使未成年缓刑犯的监督考察制度化、法律化,针对未成年缓刑犯的各自特点,规定不同义务和实际考察内容,并保证考察期间其正常的生活、学习和就业,保护其合法权益不受侵犯。
3、增设新的缓刑制度,实行广义的缓刑制度。我国现行的缓刑制度仅指暂缓执行,而这在适用未成年犯罪人时存在一定的局限性和僵硬性。本着教育、挽救未成年犯罪人目的,笔者主张在借鉴国外先进做法的基础上,结合我国司法实践中的成功探索以及我国国情,可以考虑在暂缓执行缓刑制度之外增设暂缓起诉与暂缓判决制度。
暂缓起诉是指人民检察院根据案件情况,依据一定的程序,对于主观恶性小、社会危害性不大的未成年犯罪人或者偶犯,在一定期限内暂缓起诉,如其积极接受改造,悔罪表现良好,则在一定期限内对其暂缓起诉,以尽量减少将未成年犯罪人置于司法领域之中,避免刑罚这把“双刃剑”的消极影响,呵护未成年人脆弱的心灵,极大地利用良好的监管条件完成对未成年犯罪人的改造。在为未成年人健康成长创造有利的社会条件的同时,也大大节约了司法成本。既符合刑法的谦抑性原则,又与刑罚的经济性原则相吻合。
暂缓判决最先源于英国,随后在美国得到强劲发展,其是指对未成年人的刑事案件,人民法院在开庭审理认清案件事实、准确判断犯罪性质基础上,对应判处3年以下有期徒刑的未成年犯罪人,确认其人身危险性小,暂缓判决不致再危害社会的,暂缓对其宣告刑罚,而是给予一定考验期,让其在社会生活中、在规定期限内接受教育改造。考察期满后,根据未成年犯罪人的具体表现,结合考察机关的意见,再确定刑罚的适用。该项制度的实施,减少了司法干预,充分贯彻了“教育、感化、改造”指导方针,有力地保障了人权,维护了未成年人的合法权益。我国法律虽对此无明确规定,但司法实践中已进行了有益的探索。南京市鼓楼区法院在1992年3月就开始探索该制度,迄今为止并成效显著,因此笔者主张在全国有条件的地区可以考虑进一步推广适用。

(二)完善减刑和假释制度

  未成年犯罪人的身心特点决定了其适用减刑、假释的条件要宽于未成年犯罪人,而我国现行刑法只是笼统规定了减刑、假释的适用条件,并为针对未成年人的特殊情况另行规定。监禁刑的负面影响以及未成年人可塑性强等因素决定了应从保护未成年犯罪人健康成长的角度出发,适当放宽减刑、假释的条件。
  根据我国现行刑法第78条的规定,适用减刑一般应当具备三个条件:一是减刑的对象限于被判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子;二是执行期间应有悔改或立功表现;三是原判刑罚执行一定期限,具体是执行期限不少于原判刑期的1/2,无期徒刑不少于10年。对于减刑两次以上的间隔时间也有限制。对于未成年犯罪人而言,适用对象当然可以满足,但对于第二、第三个条件笔者认为根据未成年犯罪人的特殊性,以及一贯坚持的指导方针,应相对于成年犯适当放宽。怎样把握“悔改”,以什么标准认定未成年犯罪人已经“悔改”了呢?笔者认为,此方面可以对未成年犯罪人适当放宽,即只要未成年犯罪人服从管教即认定其有悔改表现,无需同时具备认罪伏法、遵守监规、接受改造、积极学习以及参加劳动;再者,执行期限应当适当缩短,参照日本等国的做法,原判刑罚执行期改为管制、拘役、有期徒刑为原判刑罚的1/3,无期徒刑不少于7年。
  对于假释,同样应在适用条件上放宽。首先是适用对象的放宽。根据我国刑法关于假释对象的规定,其主要适用于被判处有期徒刑和无期徒刑的犯罪人。另外刑法第81条第2款规定“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释”,而已满14周岁未满16周岁的未成年人只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪负刑事责任,这使得相当一部分相对负刑事责任的未成年犯罪人不得适用假释,而这无疑不符合对未成年人的特殊保护。因此笔者认为应明确规定相对负刑事责任年龄的未成年犯罪人的假释条件相对于刑法第81条第2款的限制应适当放宽;再者,只要服从管教即认为未成年犯罪人有悔罪表现,执行期限也缩短为有期徒刑为原判刑罚的1/3,无期徒刑不少于7年。通过对悔改表现的判断标准和执行期间予以放宽而达到鼓励未成年犯改过自新的目的,以实现刑罚的教育与改造的目的。至于假释中关于未成年犯罪人的监督问题,笔者主张通过社区矫正制度逐步完善。

五、设置相配套的非刑罚处置措施

  非刑罚处置措施一种不具有刑事制裁性质的处理方法。由于其自身的非刑罚性,其在适用犯罪分子时必然会产生积极的社会作用。具体而言,非刑罚处置措施不予关押犯罪分子,不剥夺其人身自由,在很大程度上可以避免监禁刑带来的负面影响,从而保护未成年犯罪人健康成长,使其顺利重返社会,即所谓的保护功能;非刑罚处置措施虽然不具有刑罚处罚措施那样明显的强制性,但其在一定程度上可以迫使犯罪人戒除某些不良习惯和不良行为,成为积极进取、尊重法律的合格公民,即所谓的矫正功能;通过对犯罪人适用宽大处理和人性化的处遇,感化犯罪人,净化其心灵,使其认识到自己行为的危害性,从善弃恶,即所谓的感化功能;同样也是由于非刑罚处置措施的强制性,能在惩罚改造犯罪人的同时,对于社会上不安定分子起到一定的威慑作用,打消其犯罪的念头,并且能在一定程度上平息被害人和社会公众公愤,即所谓的威慑功能;作为一种惩罚方法,非刑罚处置措施在对犯罪人、犯罪行为作出否定性评价的同时,也肯定和鼓励了守法公民的合法行为,有利于强化公民的守法意识,即所谓的鼓励功能。非刑罚处置措施的上述功能正好符合了未成年犯罪人的自身特点。由于人的辨认和控制能力受到年龄的制约,而处于心理、生理发育期的未成年人由于心智不成熟,社会知识欠缺,对自己行为的性质以及周围事物的把握不够准确,因此其辨认和控制能力相对成年人较低,但同时其行为的社会危害性也是由于辨认和控制能力的欠缺相对于成年人也小,可塑性也强,所以对未成年犯罪人适用非刑罚处置措施能有效发挥其保护、矫正、感化等功能。再者,“刑罚是给予拘束自由这样重大痛苦的措施,其本身并非理想的而是不得已的社会控制手段……即使行为侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法可能的话,采取其他社会控制手段才是理想的。”①因此笔者主张处理未成年人犯罪案件时,针对犯罪情节轻微的行为,应优先考虑适用非刑罚处置措施。
  随着少年司法制度的逐渐完善,越来越多的国家认识到了非刑罚处置措施在处理未成年人犯罪案件时的优越性,更多地强调对未成年犯罪人适用非刑罚处置。日本的《少年法》则规定家庭法院在决定是否给予未成年犯罪人刑事处分之前,应优先考虑保护处分措施。只有“不适合保护”和“不能保护”的案件,才经过刑事审判对其处以刑罚。①《苏俄刑法典》第十条第三款也规定“未满十八岁的人实施了对社会危害性不大的犯罪时,如果法院认为对他可以不适用刑罚而加以改造,可以采取刑罚以外的教育性强制方法” 。《北京规则》强调对于未成年犯罪人,除非有必要,不得要求其离开父母,主张依靠和求助于社区有效执行监外教养办法,逐渐完善以社区为基础的改造。可见非刑罚化已经成为当前国际刑事立法改革的主要趋势
  然而遗憾的是,我国刑事法律立法方面关于非刑罚处置措施的规定存在很大缺失,只有刑法第37条对非刑罚处置措施有所提及,规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处罚”,涉及到的处置措施形式单一,内容也不够丰富,在实际执行中由于方式欠科学,执行效果并不明显。为充分发挥非刑罚处置措施的优势,笔者建议在借鉴外国先进立法经验的基础上,结合我国国情以及司法实践中已经取得的经验,对现有的非刑罚处置措施予以完善:

(一)实行善行保证
  对于犯罪情节显著轻微不需要判处刑事处罚的未成年犯罪人,人民法院责令其监护人提供一定数额的金钱保证严厉管教未成年犯罪人而免除该未成年犯罪人的刑事处罚。对于在担保期间违反相关规定、实施了应受到治安拘留以上刑罚的未成年犯罪人,将没收其保证金上交国库。该措施有点类似于我国的保证金制度,只不过该制度适用于案件审理之后,而保证金制度大部分适用于起诉和审判阶段,两者的实质在于通过对犯罪人、监护人施加经济压力而督促监护人履行管教义务,积极帮助未成年犯罪人改过自新,预防再犯。

(二)颁布监管令
  据调查表明,长期的不良行为与未成年人走上犯罪道路有着紧密联系。下图的相关数据能很好的说明这一点。

未成年犯罪人犯罪前各种不良行为所占的比例
犯罪前的不良行为种类 百分比
吸烟 87.8%
逃学逃课 86.7%
和社会上不良青少年交往 83.7%
夜不归宿 81.2%
打架斗殴 79.7%
喝酒 76.5%
看黄色录像、杂志 67.0%
赌博 62.8%
强行向他人索要钱财 58.6%
小偷小摸 49.6%


  从某种角度说,长期存在的不良行为、客观环境的消极影响容易使未成年人形成错误的人生观和价值观,易造成其人格扭曲、心理不健康,而这些都是导致未成年人走上犯罪道路的重要原因。因此,帮助未成年人消除不良行为、借助于遵守和履行某些限制性规定的书面指令,防止未成年犯罪人犯罪的重要手段。具体而言,就是要求未成年犯罪人消除上述表格中涉及到的各种不良行为,积极主动地接受监护人管教,不得脱离监护人单独居住,监护人也应该积极履行监护义务,对未成年犯罪人严加管教,如发现其有不良行为应及时向公安机关报告。公安机关和法院分工协作,严格按照监管令的内容予以监督,及时纠正、指导未成年犯罪人的不规范行为,对违反监管令的行为予以警告。监管期间为1—6个月,期限届满后,法院应根据行为人具体的表现及取得的实际效果,作出书面监管结论并予以备案。监管令的严格执行规范了未成年犯罪人的行为,消除了其再犯的隐患,有利于未成年人的健康成长和社会整体利益的维护。
(三)鼓励社会帮教

  社会帮教是我国在社会治安综合治理实践中独创的一种依靠群众和社会各方面力量,对违法和犯罪行为轻微的未成年犯罪人在原来的生活环境中给予的行为模式的指导、思想灵魂的熏陶的社会性管理措施,其期限一般为6个月至3年。该措施一般是由包括司法工作者、社区基层组织代表以及专门从事未成年人教育工作的人组成的帮教委员会具体实施的,他们根据人民法院确定的帮教期限以及帮教对象的相关资料,制定详细的帮教计划并以报原审法院备案,经原审法院同意后在开展实际的帮教工作,并告知被帮教者在帮教期间应遵守的规章制度以及违反后的结果。在执行过程中一般实行2对1的帮教形式。被帮教对象应服从管理,如有违反将受到惩罚。基于奖励或惩罚需要适当调整帮教期限的,帮教委员会应及时报原审法院裁决。由于帮教是指被帮教者原有的生活环境中进行的,开放熟悉的环境排除了监禁刑改造中交叉感染的可能性,有利于对未成年犯罪人的教育改造工作的顺利进行和其再社会的顺利实现。
(四)责令入读工读学校
  “国家思想”理念要求国家应为缺乏管教和寄托以及无依靠的少年谋福利,并应对他们尽一定的扶助和抚养义务,①督促其成人成才,因此责令家庭贫困或其监护人无法履行监护职责的未成年犯罪人入读工读学校,强制其完成义务教育,帮助其走上正轨是该理念在少年司法领域中的具体表现。工读学校大体上实行与普通学校一样的管理模式,学生在校期间享有接受教育的权利与节假日休息的权利。但由于管理对象的特殊性,其与普通学校相比存在以下区别:(1)坚持“挽救孩子、造就人才、立足教育”的办学方针,管理上严于一般学校,学生人身自由受到一定限制,不允许擅自离校、不允许退学,但并没有森严的警戒和强制措施;(2)课程设置上加强法制教育内容,针对未成年人严重的不良行为和轻微的违法犯罪行为产生的原因结合未成年个体的差异性,开展矫正治疗工作,且注重对孩子技能的培养,以便离校后能自食其力;(3)学校在接受教育部门主管的同时还受公安机关协管、司法局监督。入读工读学校的未成年犯罪人,在国家这个最高监护人的监管之下,一般接受2—3年的学习教育,期限届满表现良好经考核合格者方可毕业离校。对于此类学校学生,法律明确规定其在升学、就业等方面享有与普通学校毕业生同等权利,不受任何人、任何单位歧视。
(五)发布社区服务令
  社区服务令是指法院通过颁布一定的书面指令未成强制未成年犯罪人在指定场所参加一些力所能及的公益性服务劳动。至于服务的期限和场所,主要是根据罪行的轻重确定的。一般而言,社区服务时间为1—3个月,最长不超过6个月;服务场所主要包括学校、敬老院、公园等公益场所每周提供2天左右的无偿体力劳动,使其亲自体验到违法犯罪的后果,感受法律的威严,增强其法律意识,自觉积极矫正不良行为,消除再犯隐患,改过自新重新做人。该项措施最早实行于20世纪70年代的美国,并于1973年创立了“社区服务”刑种。我国香港也于1984年正式通过了“社区服务令”,经过十多年的发展后在1998年扩展至区域法院、高等法院的上诉法庭甚至高等原诉法庭。①由于该处罚方式是通过要求未成年犯罪人在社区提供无偿劳动实现矫治目的,而非将其予以封闭式关押,这样在有效防止了监禁刑交叉感染的同时,也保障了未成年犯罪人正常的生活、学习,摆脱了刑罚后再社会化难的困境,加速了正常人格的恢复和健康心灵的复位。因此有必要考虑从立法层面将该处遇措施纳入我国非刑罚处于措施中来。


结语

  随着未成年人犯罪形势日益严竣,有效防止和遏制未成年人犯罪已成为各国广泛关注的社会问题,各国纷纷建立和完善符合本国实情的少年司法制度。纵观我国刑事立法,由于未成年人刑法一直处于“小刑法”地位,现行的未成年人犯罪刑罚制度是在成年人刑罚基础上稍作调整而形成的,难免在某些具体规则方面与未成年人生理、心理特点不符。本文在对我国未成年人犯罪刑罚制度现状分析的基础之上,肯定其合理性,同时指出其不足之处,强调在结合我国当前日趋恶劣的未成年人犯罪形势的基础上,主张对我国现行的未成年人刑罚制度从刑罚种类、裁量以及执行等方面着手予以完善,真正贯彻宽严相济的刑事政策指导下“教育、感化、改造”未成年犯罪人的方针,积极有效地实现刑罚目的,充分体现刑罚的谦抑性。诚然,刑罚并不是预防犯罪的唯一有效的办法,它只是一种迫不得已的手段,更多情况下我们应充分发挥社会群众的力量,通过各种实际可行的具体措施防患于未然,尽量减少司法干预,为有效预防未成
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