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劳动合同

《劳动合同法》与《劳动法》比较分析(三)

作者:昆山律师 访问次数:32 发布时间:2010/4/18

第四十九条 国家采取措施,建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。
【分析】本条针对劳动者流动的现状,规定了劳动社会保险关系跨地区转移的制度。
第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
  劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。
【分析】本条比较重要,规定了解除或者终止劳动合同的证明的出具时间,还规定了交接工作完毕后支付补偿金,避免劳动者不交接走人情形的发生,保护了用人单位的利益。
劳动部1996年10月31日颁发的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第15条规定:在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时,用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书,作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。
第五章 特别规定
第一节 集体合同
第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商,可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
【分析】本条规定了集体协商制度:劳动者与用人单位的力量和地位相差悬殊,建立集体协商制度是必须的,基本同《劳动法》第三十三条。
第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。
【分析】本条规定了专项集体合同:基本同《集体合同规定》第三条。
第五十三条 在县级以下区域内,建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同,或者订立区域性集体合同。
【分析】本条规定了区域集体合同制度。
  第五十四条 集体合同订立后,应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。
依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
【分析】本条规定了集体合同签订后的生效问题:基本同《劳动法》第三十四条和《集体合同规定》第四十七条。
第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。
【分析】本条基本同《劳动法》第三十五条。
第五十六条 用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。
【分析】本条基本同《集体合同规定》第五十五条。考虑到与正在制定之中的《劳动争议调解仲裁法》的衔接,修改了《工会法》第二十条关于“因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁,仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼”的规定,规定“工会可以依法申请仲裁、提起诉讼”。
第二节 劳务派遣
第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。
【分析】本条对劳务派遣单位的组织形式和主持资本提出要求。
  第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
【分析】本条对劳务派遣单位应与被派遣劳动者间的劳动合同进行了规定,劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,并规定了合同内容,从而防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同,侵害被派遣劳动者的就业稳定权益。另外,派遣单位应按月支付被派遣劳动者报酬,无工作期间须按当地最低工资标准支付报酬。
  第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
【分析】本条对劳务派遣单位应与用工单位之间的劳务派遣协议进行了规定。明确禁止“连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”。
  第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
  劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
【分析】本条规定了被派遣劳动者的知情权和报酬权,且派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。
【分析】本条规定了被派遣劳动者跨地区派遣的待遇问题。防止上海、深圳等发达地区的用工单位从河南、甘肃欠发达地区等劳务派遣单位派遣劳动者后发生在上海地区挣河南地区的工资现象的发生。
  第六十二条 用工单位应当履行下列义务:
  (一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;
  (二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;
  (三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;
  (四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;
  (五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
【分析】本条规定了用工单位的义务,值得注意的是支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇也是用工单位的义务。禁止转派遣。
第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
【分析】本条规定了被派遣劳动者享有同工同酬权,防止同样的工作因为用工形式不同而收入歧视。
第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。
【分析】本条规定了被派遣劳动者参加组织工会权。
  第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。
【分析】本条规定了劳务派遣劳动合同的解除情形。
第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
【分析】本条限定劳务派遣岗位的范围。用人单位使用劳务派遣用工的预期利益与以前相比,将大为降低,劳务派遣用工的市场规模也将缩小。
遗憾的是还是开了口子,规定不够硬性,为以合法形式侵害被派遣劳动者的利益提供了可能的缺口。
第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
【分析】本条极其重要,很多用人单位通过设立劳动派遣单位,将本单位或所属单位需要的大量劳动者通过派遣单位以派遣的方式用工,如此正是为了避免和减轻实际用工单位的成本和风险,最终却因派遣单位注册资本很小无力承担责任的损失了广大被派遣劳动者的利益。如某地信息通讯类企业集团需大量的临柜前台服务人员,自行设立派遣单位,然后派到自己的名下,但不给服务人员上全部的社会保险和住房公积金,最终通过派遣单位破产,导致拖欠劳动者的数千万的社会保险费用和住房公积金无着落。
第三节 非全日制用工
第六十八条 非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
【分析】本条极其重要,非全日制用工是劳动用工制度的一种重要形式,是灵活就业的主要方式。近年来,以小时工为主要形式的非全日制用工发展较快。这一用工形式突破了传统的全日制用工模式,适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要,已成为促进就业的重要途径。劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》 (劳社部发[2003]12号) 规定,非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。《劳动合同法》规定平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时,缩短了在同一单位日平均工作时间和每周累计工作时间。
注意:从事非全日制工作的劳动者,可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同。也就是说不存在一个人同时存在全日制的劳动关系和非全日制的劳动关系。
  第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
【分析】本条规定了非全日制用工劳动合同的签订,劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》 (劳社部发[2003]12号) 规定,用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系,应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的,经双方协商同意,可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的,应当以书面形式订立。
《劳动合同法》扩大了口头订立劳动合同的范围,明确“在先劳动合同优先”的冲突适用原则。
第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
【分析】本条规定了非全日制用工不得约定试用期。
第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。
【分析】本条规定了非全日制用工劳动合同的终止及补偿,劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》 (劳社部发[2003]12号) 第4项规定,非全日制劳动合同的终止条件,按照双方的约定办理。劳动合同中,当事人未约定终止劳动合同提前通知期的,任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同;双方约定了违约责任的,按照约定承担赔偿责任。
与全日制用工比,非全日制用工随时通知对方终止合同,用人单位不向劳动者支付经济补偿,用人单位的成本降低。
  第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
【分析】本条规定了非全日制用工报酬标准,劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》 (劳社部发[2003]12号)规定,用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资。用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准。非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定,并报劳动保障部备案。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素:当地政府颁布的月最低工资标准;单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的,还应考虑个人应缴纳的社会保险费);非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。小时最低工资标准的测算方法为:小时最低工资标准=〔(月最低工资标准÷20.92÷8)×(1+单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和)〕×(1+浮动系数) 非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。
第六章 监督检查
  第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。
  县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。
县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中,应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。
【分析】本条在《劳动法》第9条的基础上规定了劳动合同监管的行政部门。
  第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查:
  (一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况;
  (二)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况;
  (三)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况;
  (四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况;
  (五)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况;
  (六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;
(七)法律、法规规定的其他劳动监察事项。
【分析】本条在《劳动法》第85条的基础上规定了劳动合同监管的行政部门的职责。县级以上地方人民政府劳动行政部门应当实施全方位的监管。
  第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时,有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料,有权对劳动场所进行实地检查,用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。
劳动行政部门的工作人员进行监督检查,应当出示证件,依法行使职权,文明执法。
【分析】本条在《劳动法》第86条的基础上规定了劳动合同监管的行政部门的检查权限职权。
第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内,对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。
【分析】本条在《劳动法》第87条的基础上规定了其他主管部门的劳动合同监管。
第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的,有权要求有关部门依法处理,或者依法申请仲裁、提起诉讼。
【分析】本条在《劳动法》第77条的基础上规定了劳动者权利受到损害的救济途径。
第七十八条 工会依法维护劳动者的合法权益,对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的,工会有权提出意见或者要求纠正;劳动者申请仲裁、提起诉讼的,工会依法给予支持和帮助。
【分析】本条在《劳动法》第88条第一款的基础上规定了工会的劳动合同管理方面的职责。
第七十九条 任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报,县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理,并对举报有功人员给予奖励。
【分析】本条在《劳动法》第88条第二款的基础上规定了劳动违法案件的举报,并新增;出奖励的规定。
第七章 法律责任
第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
【分析】本条同《劳动法》第89条。
第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
【分析】本条属于新增内容。合同文本交付的规定就是为了防止一些恶意的企业不愿意把劳动合同给劳动者的作为将来的证据使用的现象。触过一些劳动争议案件,劳动者连用人单位工作过的纸屑也没有,更不要说其他各种能证明其与劳动者存在事实劳动关系的任何书面证据,同事也不愿意承担举证,被认定为不存在劳动关系。
  第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
【分析】本条属于在《劳动法》第98条基础上新增惩罚性赔偿内容。极其重要,超过一个月不签劳动合同或不在符合法定情形下签订无固定期限的劳动合同的用人单位须按月付双薪。违法成本增加:1)自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。2)用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
对守法用人单位无所谓成本增加。
第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
【分析】本条属于新增试用期赔偿内容。违法成本:除支付试用期工资外,超过法定的试用期的试用期间,还应按试用期满的工资标准支付赔偿金。
  第八十四条 用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。
  用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。
【分析】本条属于新增用人单位非法扣押劳动者物品处罚内容。
《中华人民共和国居民身份证法》第十六条规定,有非法扣押他人居民身份证的行为的,由公安机关给予警告,并处二百元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得。
  第八十五条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:
  (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
  (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
  (三)安排加班不支付加班费的;
(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
【分析】本条极其重要,本条在《劳动法》第91条基础作出的规定,明确了加付赔偿金的计算标准:应付金额百分之五十以上百分之一百以下,此标准内由劳动行政部门自由决定,建议对自自由决定予以限制,将计算标准固定。
第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。
【分析】本条属于在《劳动法》第97条基础上新增了因劳动者原因导致劳动合同无效给用人单位造成损失的赔偿责任。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
【分析】本条极其重要,在《劳动法》第98条基础上进一步明确了用人单位违法解除或终止劳动合同时赔偿金标准,即第四十七条的双倍标准:
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付2个月工资的标准向劳动者支付赔偿金。6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向劳动者支付1个月工资的赔偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的,向其支付赔偿金的标准按职工月平均工资6倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。
  第八十八条 用人单位有下列情形之一的,依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任:
  (一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
  (二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;
  (三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;
(四)劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害的。
【分析】本条极其重要,在《劳动法》第92、93、96条基础上进一步明确用人单位存在本条规定违法情形下的赔偿责任。
第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
【分析】本条属于新增用人单位违反劳动关系证明出具义务的赔偿内容。
第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
【分析】本条同《劳动法》第102条,明确竞业限制赔偿。
第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
【分析】本条基本同《劳动法》第99条,
第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
【分析】本条属于新增劳务派遣单位的违法责任。
本条相当重要,明确规定劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。从此角度讲,用工单位使用劳务派遣单位风险同自己直接招聘劳动者相当。
第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
【分析】本条属于新增内容,相当重要,明确规定对不具备合法经营资格的用人单位或不具备合法经营资格的用人单位出资人仍然应当依照本法有关规定支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。
对不具备合法经营资格的用人单位是否属于违反法律和行政法规强制性规定而属于无效情形值得商榷。
第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
【分析】本条相当重要,明确发包方与个人承包经营者在承包人违法招工情况下对了劳动者的损害承担连带责任。
第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责,或者违法行使职权,给劳动者或者用人单位造成损害的,应当承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
【分析】本条属于新增内容,比较重要,明确了国家赔偿情形。
第八章 附  则
第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。
【分析】本条属于事业单位与实行聘用制的工作人员间劳动合同的法律适用问题,考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度在劳动关系双方的权利和义务方面、管理体制方面存在一定的差别,因此实行“有特别的从特别规定,无规定的适用本规定”。
  第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
  本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。
【分析】本条属于《劳动合同法》生效后法律适用的过度问题。
包括订立无固定期限劳动合同时之前的固定期限劳动合同次数计算从本法施行以后重新起算,本法施行后才解除或终止劳动合同的,自2008年1月1日起算。如此,很可能会发生在2008年1月1日之后用人单位为了避免劳动合同解除或终止增加劳动成本了发生一次大规模的劳动合同提前解除现象。
注意本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止的经济补偿分段计算(2008年1月1日之前的单独算,在本单位工作年限每满一年补偿一个月工资标准的经济补偿金,不满一年的也补偿一个月,当地有封顶规定的,按照当地规定计算,对于2008年1月1日之后的工作年限另外按照《劳动合同法》的规定折算经济补偿金。)

关于用人单位终止或解除劳动合同支付经济补偿有关问题的通知
津劳社局发〔2008〕165号
各区、县劳动和社会保障局,各委、局(集团总公司)劳动保障部门,各有关单位:
为了规范用人单位终止或解除劳动合同支付给劳动者的经济补偿标准,根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)的有关规定,现对《劳动合同法》施行之前签订并在施行之后存续劳动合同的有关经济补偿金问题通知如下:
一、用人单位和劳动者终止劳动合同的,劳动者在本单位2007年12月31日前的工作年限,计发经济补偿的标准为:按照2007年12月31日前劳动者在本单位的工作年限,每满一年用人单位向其支付相当于一个月工资的经济补偿,最高不超过六个月。劳动者在本单位的工作年限不满一年的,按一年计算。本条款中工资是指劳动者终止劳动合同前的十二个月的平均工资,劳动者月平均工资低于企业平均工资的,按企业平均工资计算,但不得低于上年度本市职工月平均工资的百分之六十。
劳动者在本单位2008年1月1日后的工作年限,计发经济补偿的标准,按照《劳动合同法》的规定执行。
二、用人单位和劳动者解除劳动合同的,劳动者在本单位2007年12月31日前的工作年限,计发经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其2007年12月31日以前出台的正在生效相关的规定执行。劳动者在本单位2008年1月1日后的工作年限,计发经济补偿依照《劳动合同法》执行。
                                             二OO八年八月二十日

第九十八条 本法自2008年1月1日起施行。
【分析】本条属于《劳动合同法》生效日期的规定。

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