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劳动合同

《劳动合同法》与《劳动法》比较分析(二)

作者:昆山律师 访问次数:39 发布时间:2010/4/18

  第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
【分析】本条规定了保密和竞业限制问题,对于在职期间的竞业禁止的规定在我国《公司法》中已经有明文规定,《劳动法》第22条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”1997年7月2日《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定:“企事业单位可以按照有关法律规定,与本单位的科技人员、行政管理人员,以及因业务上可能知悉技术秘密的人员或业务相关人员,签订技术保密协议。该保密协议可以与劳动聘用合同订立为一个合同,也可以与有关知识产权权利归属协议合订为一个合同,也可以单独签订。”
在此基础上进一步对竞业限制的补偿标准、补偿的起始时间和形式做出规定,补偿形式为双方解除劳动合同以后按月予以补偿,但未明确一次性补偿或者在劳动合同存续期间给予劳动者经济补偿的是否可行。
遗憾的是对竞业限制补偿的标准未规定。
  第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
【分析】本条规定了保密和竞业限制问题,确定了竞业限制条款的人员适用范围和竞业限制期限。
1996年10月31日《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》规定:“用人单位与掌握企业商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过6个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容”;“用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过3年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”
今明确将期限规定为不超过两年。
第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
【分析】本条规定了劳动合同违约金约定问题,本条极其重要,将用人单位与劳动者的违约金约定严格的限定为两种情形,即为违反培训服务期约定和保密竞业限制的两种情形。这意味着劳动者的其他违约情形用人单位不能与劳动者约定违约金,或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。如发生实际损失,仍主张实际赔偿,有效克服了用人单位掌握合同范本制定的“霸王条款”现状。
对于约定由用人单位向劳动者承担的违约金,《劳动合同法》未禁止。
  第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:
  (一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
  (二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
  (三)违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
【分析】本条规定了劳动合同无效问题,基本同《劳动法》第十八条第一款,但增加了“乘人之危”此点再次印证了劳动合同与民事合同的血脉渊源,劳动合同就是会自发失衡或劳动者脆弱得必须行政强制力介入保护的民事合同。
第二十七条 劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
【分析】本条规定了劳动合同无效问题,同《劳动法》第十八条第二款。
第二十八条 劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
【分析】本条规定了劳动合同无效支付报酬的问题,合同无效但付出劳动仍应支付报酬,报酬的标准参照本单位相同或近似岗位的报酬。
第三章 劳动合同的履行和变更
第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。
【分析】本条规定了劳动合同主体履约的原则,即按约全面履行原则。
第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。
【分析】本条规定了用人单位支付劳动者报酬问题。该条十分重要,明确规定用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的可以不经过劳动仲裁直接申请法院发出支付令(具体适用《民事诉讼法》有关支付令的规定〉,所谓“当地法院”应当理解用人单位所在地法院。
第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
【分析】本条规定了严格加班限制和加班费问题。
  第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。
劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告。
【分析】本条同《劳动法》第五十六条第二款。
第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。
【分析】用人单位上述的变更不影响劳动合同的履行,与普通的民事合同履行相同。
第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
【分析】用人单位合并或者分立的变更由原用人单位的权义继承主体承担,不影响劳动合同的继续履行,与普通的民事合同履行相同。
  第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
【分析】用人单位与劳动者协商一致可变更劳动合同,变更形式为书面形式,与普通的民事合同履行相同。
第四章 劳动合同的解除和终止
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
【分析】约定解除,本条同《劳动法》第二十四条。
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
【分析】劳动者法定提前通知单方解除,本条同《劳动法》第三十一条。但应当根据是否为试用期或试用期之后的情况分别提前30日或3日的通知义务,这也是解除的条件。这样有利于用人单位应对人事上的紧急空缺。
须注意改变了《劳动法》第三十二条规定的试用期内劳动者解除合同不用提前通知的做法,保护了用人单位的利益。
  第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
  (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
  (二)未及时足额支付劳动报酬的;
  (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
  (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
  (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
  (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
【分析】劳动者法定无须提前通知的单方解除权,本条极其重要,在《劳动法》第三十二条基础上增加了部分劳动者此类解除权的几种情形,如乘人之危签订的劳动合同,未缴纳社会保险的(遗憾的是未明确住房公积金是否可以参照),用人单位的规章制度违反法律法规的,用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,法律行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
  第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
  (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
  (二)严重违反用人单位的规章制度的;
  (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
  (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
  (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
【分析】用人单位法定无须提前通知的单方解除权,本条同样极其重要,为保护用人单位的合法权益,在《劳动法》第二十五条基础上还补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的其他情形:劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,以及劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。
须注意双重劳动关系的建议,在先的用人单位有绝对的控制权。
另外比较有意思的是本条第(五)项既然规定劳动合同无效,无效的劳动合同怎还要解除。
  第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
  (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
  (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
【分析】规定了用人单位法定提前通知后的单方解除权,比较重要,本条同《劳动法》第二十六条,但借鉴一些国家和地区实行的代通知金制度。
  第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
  (一)依照企业破产法规定进行重整的;
  (二)生产经营发生严重困难的;
  (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
  (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
  裁减人员时,应当优先留用下列人员:
  (一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
  (二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
  (三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
【分析】用人单位裁员程序,本条十分重要,在《劳动法》第二十七条第一款基础上,增加了“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的”和“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的”裁员原因,这样的规定明显与鼓励企业发展的政策有关。
另外,要裁减人员不足二十人且低于企业职工总数百分之十的,无须履行本规定,放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员的条件。
需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,需要履行下列程序:提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,①提前三十日向工会或者全体职工说明情况②听取工会或者职工的意见,③裁减人员方案经向劳动行政部门报告。程序上仍然同《劳动法》第二十七条和《企业经济性裁减人员规定》。
本条第二款还新规定裁减人员时应当优先留用的三种人员。
本条第三款基本同《劳动法》第二十七条第三款,增加了通知内容。
  第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
  (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
  (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
  (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
  (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
  (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
【分析】用人单位不得解除劳动合同的情形,本条同《劳动法》第二十九条的规定,但增加了“在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的”情形,其中第一种情形实际为从《劳动法》第二十九条第一项(本条第三项)职业病或工伤情形延伸出来的规定,另外,《职业病防治法》规定,用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除与其订立的劳动合同;在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间,不得解除与其订立的劳动合同。这样有利于我国这一个新型的职业病大国关于职业病防防治策略的实施,有利于劳动者权利的保护,这不算增加企业负担,甚至谈不上企业的社会责任的承担,没有加重守法用人单位的用人成本。
第四十三条 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
【分析】用人单位解除劳动合同程序:用人单位单方解除劳动合同的应当先将理由通知工会,并且给工会以合理的反馈时间,工会有权提出意见,用人单位应当在合理期限内将结果通知工会。当然,工会在其中的作用仍然是非决定性的。
遗憾是未规定可操作性的期限。
  第四十四条 有下列情形之一的,劳动合同终止:
  (一)劳动合同期满的;
  (二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
  (三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
  (四)用人单位被依法宣告破产的;
  (五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
【分析】本条规定了劳动合同终止的情形:在《劳动法》第二十三条的基础上明确增加了五种劳动合同终止的情形:①劳动者死亡、被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的,②用人单位被依法宣告破产的,被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位提前解散的;③开始依法享受基本养老保险待遇的。取消了劳动合同的约定终止,规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。也就是说,劳动合同当事人不得约定劳动合同终止条件;即使约定了,该约定也无效。

第四十五条 劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。
【分析】本条规定了用人单位不得解除的劳动合同终止的情形。本法第四十二条第二项规定适用《工伤保险条例》第33条至第35条的规定。
  第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
  (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
  (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
  (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
  (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
  (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
  (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
【分析】本条规定了劳动合同解除经济补偿情形问题:本条极其重要,也是劳动争议的重要内容,在《劳动法》第二十八条的基础上,增加规定劳动者依照本法第三十八条规定因用人单位违法行为解除劳动合同的,用人单位也应当依法支付经济补偿。
新增加了两种劳动合同终止时的补偿情形:“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”、“用人单位被依法宣告破产的或被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;终止劳动合同的”前三种情形均为《劳动法》第二十八条规定的情形。
总体上并且长远地看,本人以为未增加了正常运营和合法经营的用人单位在与员工解除或终止劳动合同时的经济补偿成本,1)不存在破产或被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的企业自然不必承担此类补偿金的支付,何况企业发生此种情形理应获得补偿,2)用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同时劳动者不同意续定的用人单位须对到期终止的劳动合同予以补偿,但现实中工资总的趋势是提升的,所以本条款甚至是对劳动者开了极大的玩笑,用人单位可以在原劳动合同工资基础上增加一毛钱来和劳动者续定劳动合同。
现实中用人单位为了降低解雇成本,将合同期限缩短为“一年一签订”,可使之到期自然终止达到忍受到期终止相当于解雇的目的,可解除劳动合同时支付劳动者经济补偿金。如此使用人单位不能以劳动合同短期化的方式实现变相的结束劳动关系的方式,使这种方式受到了束缚,但用人单位减少解雇成本的动机不能实现了,在这个意义上,从理论层面有可能增加成本,但现实中大多数是劳动者在合同到期的情况下换用人单位,用人单位还是希望劳动关系的稳定(可能有极端的例外愿意使用不停更换的廉价劳动力),因此成本不会被提升。
  第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
【分析】本条规定了劳动合同解除经济补偿金的问题:本条基本同《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条的规定,甚至减少了用人单位的成本。
根据《劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)的规定,在下列情况下,用人单位解除与劳动者的劳动合同,应当根据劳动者在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金:(1)经劳动合同当事人协商一致,由用人单位解除劳动合同的;(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,由用人单位解除劳动合同的。以上两种情况下支付经济补偿金,最多不超过12个月。(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议,由用人单位解除劳动合同的;(4)用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,必须裁减人员,由用人单位解除劳动合同的。
《劳动合同法》对高收入劳动者(月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的),予以封顶,经济补偿金总额不超过12个月,减少了与高收入劳动者解除劳动合同的经济补偿金的数额。在经济补偿金的计算标准上,区分了高收入劳动者和一般收入劳动者,如此对用人单位终止或解除劳动合同的补偿成本作了适当平衡,避免过于加重用人单位的人工成本,同时合理调节高收入劳动者的收入水平。
以前规定劳动者在本单位工作时间不满一年的(哪怕是一天)一律按一年的标准计算,如今《劳动合同法》区分了满六个月不满一年以及不满六个月的工作年限,甚至减少了用人单位的成本。
《劳动合同法》第四十七条第二款“六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”应理解为“劳动者在本单位工作年限为六个月以上不满一年的,按一年计算;劳动者在本单位工作年限不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”并且“对于折算后不满一年的部分,六个月以上不满一年的部分,按一年计算;不满六个月的部分,向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
【分析】本条规定了劳动合同违约责任的承担形式:明确了继续履行和济补偿两种。

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